某某、遵义富海建设工程有限公司等民事执行复议执行裁定书

贵州省遵义市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）黔03执复29号

复议人（被执行人）：遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司。住所地：遵义市南部新区龙坑镇马家湾龙苑小区1层16号。统一社会代码：91520321680166484N。

法定代表人：徐晓冰,公司董事长。

申请执行人：***，男，汉族，1969年5月20日出生，四川省岳池县人，住岳池县。

被执行人：遵义富海建设工程有限公司。住所地：贵州省余庆县白泥镇河滨南路。统一社会信用代码：91520300662987051R。

法定代表人：冉启英，该公司执行董事兼总经理。

被执行人：***，男，汉族，1962年12月27日出生，四川省岳池县人，住岳池县。

复议人遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司不服遵义市播州区人民法院（2021）黔0304执异29号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭审查了本案，本案现已审查终结。

执行法院查明，***诉被告遵义富海建设工程有限公司等劳务合同纠纷一案，以（2018）黔0321民初6780号调解书调解：一、被告遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司自愿向原告***给付劳务款355.964万元。定于2018年11月30日前付50万元，2019年1月30日前付100万元，余款205.964万元于2019年5月30日前一次性付清。关于被告遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司承担的此条金钱给付义务，除因被告遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司自己的原因外,如果被告遵义富海建设工程有限公司和***在2018年12月30日前不能保证被告遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司向案涉工程所建的房屋的购房户顺利交房，则被告遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司的后两期的付款责任由被告遵义富海建设工程有限公司和***承担。二、被告遵义富海建设工程有限公司、***和遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司共同向原告***退还保证金100万元，定于2019年5月30日前付清。三、原告***自愿放弃其余诉讼请求。2019年6月10日，遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司与***签订《营业房购买协议》，协议约定：甲方将自己开发建设的四号楼的三个营业房销售与乙方，房屋价款合计4684481元；乙方用“富海公司（***）所欠本人的工程款（保证金）款以转账方式，支付甲方营业款及相关费用”等内容。2020年5月8日，***以遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司等未履行文书款为由，向执行法院申请强制执行。执行中，执行法院通过网络查控系统查询，对遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司的银行账户予以冻结。遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司以与***于2019年6月10日签订营业房购房协议以物抵债，履行完（2018）黔0321民初6780号调解书确定的义务，为此，要求支持前述异议请求。执行中查明：双方均认可签订购房协议，购房协议中涉及的营业房在双方签订合同之前至今仍处于抵押状态，该营业房至今未办理备案登记及房屋过户手续。

遵义市播州区法院认为本案争议焦点为：遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司所持以物抵债的主张应否得到支持？对已届债务清偿期的以物抵债，实质上为代物清偿。是债权人与债务人之间达成合意，约定以他种给付代替原有给付的受领，消灭原有债权债务关系。以物抵债协议的成立不当然消灭原有的债权债务关系，只是成立一项新债，新债与原债并存，当新债得以清偿时原债权债务关系消灭。因此，以物抵债的关键是：双方达成以物抵债协议并完成实际履行。从本案执行中查明的情况，遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司与***均认可签订了《营业房购买协议》，该营业房在签订协议之前至今仍处于抵押状态，且该营业房至今未办理备案登记及房屋过户手续。根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”之规定，不动产变动必须依法登记才发生效力。因此，本案涉及的营业房至今并未完成实际履行。故，对遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司所持以物抵债消灭法律文书确定义务,要求解除对异议人银行账户的冻结，终止案件执行的理由不能成立，不能排除执行的民事权益，本院不予支持。对双方签订《营业房购买协议》的法律关系、效力等问题，双方可通过诉讼程序解决，播州区人民法院在本案中不作评判。据此裁定：驳回异议人遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司的异议请求。

复议人复议请求：撤销播州区人民法院的裁定，支持我方的执行异议请求。事实与理由：1、《营业房购房协议》合法有效，通过该协议，（2018）黔0321民初6780号调解书已经履行完毕，之后产生新的债务；2、播州区法院适用法律有误，应当适用《民法典》生效前的法律。

本院经审查认为：《营业房购买协议》实质上用以物抵债的方式抵偿（2018）黔0321民初6780号调解书的约定的债务，但从查明的事实来看，用于以物抵债的房屋并未完成过户登记，且被设定抵押权，由于不动产以登记作为物权变动的依据，因此，涉案房屋由于未办理变更登记且办理抵押登记，导致《营业房购买协议》未实际履行完毕，（2018）黔0321民初6780号调解书的约定的债务并未完全消灭。对于当事人自行达成而非在执行环节中达成的协议未履行完毕的情形，本院认为，应当赋予权利人具有选择权，即权利人一方面可以申请对原裁判文书的执行，也可以就双方达成的协议另行起诉，现***选择继续执行原判决书并未违反法律规定，一审裁定驳回复议人的请求并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：

驳回遵义南部新区鑫泰房地产开发有限公司的复议申请，维持贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304执异29号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周显农

审判员　　胡耀星

审判员　　娄　强

二〇二二年四月六日

书记员　　李泾蕾