某某与常州市泰源建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民事判决书

（2019）新40民终1636号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。

被上诉人（原审被告）：常州市泰源建设工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛经济开发区华兴路185号。

法定代表人：费成益，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：石绍磊，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人常州市泰源建设工程有限公司（以下简称泰源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人泰源公司委托诉讼代理人石绍磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其仅包工不包料，且按照泰源公司要求对涉案工程中的1、2号倒虹吸管工程进行安装，故双方之间应形成劳务合同关系，而一审法院根据其与泰源公司签订的《安装工程承包劳务协议》认定双方形成建设工程合同关系错误。2.涉案工程未能整体竣工验收并非由其造成，其施工内容已通过通水试压检测，故泰源公司应按照合同约定给付劳动报酬。3.其一审提交的书面证人证言，一审法院以证人与其存在利害关系而不予采信错误，故其主张的损失应予支持。

泰源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.泰源公司支付工程款80,000元，逾期付款利息7200元(自2017年1月1日计算至2018年6月1日，按年息6%计算)，合计87,200元；2.泰源公司赔偿其停工期间机械租赁损失费100,000元。

一审法院认定事实：2015年5月1日，甲方泰源公司与乙方***签订一份《管道安装工程劳务协议》，约定工程范围和内容：伊犁州特克斯县萨尔库莆灌区灌溉工程**铁列克东岸总干渠1、2号倒虹吸管工程安装部分，参照新疆伊犁州水利电力勘测设计研究院技施设计图册。DN1816-DN1824管材制作安装、加劲环12.6槽钢制作安装、DN1824*12钢弯头(10支)制作安装、钢套筒伸缩器DN1800-1.0MPa(10台)安装、管道外壁涂刷两遍(大于等于80μｍ)环氧煤***。具体工作量参见分项报价汇总表。工程合同总工期为110天(日历天)，开工日期2015年4月10日，竣工日期2015年7月30日。如遇下列情况，经甲方现场工程师代表确认后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：甲方在合同规定开工期前1天，不能交乙方施工场地，进场道路未修的，施工用水或电源未按规定接通，影响乙方进场施工时。明确由甲方负责供应的材料、设备、成品、半成品等未能按双方认定的时间进场，或进场的材料、设备、成品或半成品等向乙方交验时发现有缺陷，需要修配、改、代、换而耽误施工进度时。设计发生变更影响施工进度的。因遇人不可抗拒的自然灾害(如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等)而影响工程进度时。包工不包料、劳务分包，工程暂控价为1,491,200元(此价不含税)。合同签订后，乙方人员、设备进场后搭建施工设备完成后，甲方向乙方支付15万元作为预付款，在正式开工15天后甲方支付20万元工程辅材款。按单元工程支付进度款，支付工程量清单的60%作为进度款。工程完工后支付至合同工程款的80%，竣工验收合格内业资料验收合格后支付至合同工程款的95%，本工程质量保证金5%待验收合格后一年内付清。2015年2月12日，泰源公司向***出具《分项报价汇总表》，该表载明合同总价1,491,294.5元。至今为止诉争工程内业资料未验收、未使用、工程未验收；双方未对诉争工程进行结算。泰源公司向***支付了1,411,294元工程款。泰源公司对***提交的2019年4月17日***及钟福证明的真实性、合法性、关联性均不予以认可，因***及钟福均与***具有利害关系，且***及钟福对诉争工程的施工时间陈述不一致，故对该两份证明不予采信。***对泰源公司向法庭提交的《特克斯1、2号倒虹吸管安装工程情况说明》不予认可，因该证据系泰源公司单方出具，故不予采信。一审法院认为：《管道安装工程劳务协议》名为劳务协议，实际约定了倒虹吸管的制作费、安装费、防腐费、设备费，亦约定了付款方式，故双方系建设工程合同关系。现泰源公司已向***支付工程款1,411,294元，因诉争工程未完工、内业资料未验收、工程未验收、未结算，根据合同约定，泰源公司继续向***付款的条件未成就，故***主张泰源公司向其支付工程款80,000元，逾期付款利息7200元的诉讼请求不予支持。***自认其未在合同约定的时间进场，其也未向法庭提供证据证明诉争工程是否存在停工、停工的原因以及其与泰源公司就停工事宜是否进行约定的相关证据，故对***主张泰源公司赔偿停工期间机械租赁损失费100,000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2022元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交以下证据：2016年10月31日由乌鲁木齐亿特检测技术有限公司出具的特克斯县青不拉克沟1#、2#倒虹吸工程超声检测报告两份（原件），拟证明其施工工程经检测系合格工程。

泰源公司质证认为：真实性、合法性认可，关联性不予认可，该证据只能证实焊缝合格，不能证实***施工的全部内容合格。

本院认证：因泰源公司对该证据真实性不持异议，故该证据真实性本院予以认定。

本院根据***申请，于2019年11月5日向涉案工程建设方特克县水利局调查核实涉案工程质量及验收情况并制作调查笔录。***质证认为，对调查笔录内容的真实性、合法性、关联性均不予认可，涉案工程整体未竣工验收合格，不是其施工原因造成，其施工内容已经检测合格。泰源公司质证认为，真实性、合法性、关联性均认可。因该调查笔录系由本院依当事人申请调取，故该证据真实性本院予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，双方均认可诉争工程造价为1,491,200元，***主张已付工程款为141万元，泰源公司还欠付其工程款81,200元，其仅主张8万元工程款，放弃主张剩余工程款。泰源公司主张已付工程款1,411,294元，其欠付***79,906元工程款，但因双方对已付款争议不大，故其认可欠付***8万元工程款。

***施工范围系管道安装，主材系由泰源公司提供，其仅提供施工用的辅材，包括焊条、氧气及***。土建工程不在***施工范围。

涉案工程建设单位系特克斯县水利局，中标单位系伊犁金兴水利水电建筑安装有限责任公司（以下简称金兴水利水电公司）。

2016年10月31日，金兴水利水电公司委托乌鲁木齐亿特检测技术有限公司（以下简称亿特公司）对诉争工程进行超声检测，亿特公司出具的特克斯县青不拉克沟1#、2#倒虹吸工程超声检测报告载明“焊缝质量符合Ⅱ级要求，结果合格”。

本院认为，本案争议焦点为：一、双方法律关系问题；二、8万元欠付工程款及利息损失应否支持问题；三、停工损失问题。

关于争议焦点一。从双方合同约定的施工内容及计价方式来看，双方形成建设工程分包合同关系，***主张双方形成劳务合同关系不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，泰源公司与***之间的建设工程分包合同因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。

关于争议焦点二。第一，涉案工程整体未竣工验收，但***仅施工其中的管道安装部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，其施工内容竣工验收合格系其主张工程款的前置条件。第二，***提供的超声检测报告系由涉案工程中标单位金兴水利水电公司委托检测，检测结果系合格，其举证已达到民事证据盖然性的证明标准，可以证实其施工工程验收合格，泰源公司主张***施工内容存在质量问题，但其未提供有效证据予以证实，故***上诉主张剩余8万元工程款的请求，本院予以支持。第三，超声检测报告系于2016年10月31日出具，该报告出具时视为诉争工程竣工验收合格。因***仅主张2017年1月1日至2018年6月1日的利息，其他部分未主张，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利率应按中国人民银行同期贷款利率计算，***主张由泰源公司赔偿自2017年1月1日起至2018年6月1日止占用工程欠款的利息损失部分成立。

关于争议焦点三。***未提供有效证据证实其施工过程中产生了10万元停工损失，其应承担举证不能的责任，故其该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院（2019）新4027民初175号民事判决；

二、常州市泰源建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程款80,000元并支付利息（利息计算起止日期自2017年1月1日起至2018年6月1日止，计算基数为80,000元，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2022元，二审案件受理费4044元，由***负担3033元，常州市泰源建设工程有限公司负担3033元。

本判决为终审判决。

审判长*冬迪

审判员****

审判员*帷嘉

二〇二〇年三月十八日

书记员张雪飞