南通市深装装饰工程有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终1526号

上诉人（原审被告）：南通市深装装饰工程有限公司，住所地：如皋市如城镇紫竹园312幢七层。

法定代表人：范存静，执行董事。

委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐小春，公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月27日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：赵晶，江苏如一律师事务所律师。

原审被告：吴剑锋，男，1974年7月2日生，住如皋市。

上诉人南通市深装装饰工程有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人***、原审被告吴剑锋劳务合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2021）苏0682民初4529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

深装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将本案案由确定为劳动争议错误，应为追索劳动报酬纠纷。2.***系城镇居民，身份不属于农民工，本案不适用《保障农民工工资支付条例》。给付***劳动报酬的主体是吴剑锋而非本公司。3.2018年江苏省取消劳务资质，因此本公司将劳务分包给吴剑锋符合规定，不属于违法分包，一审法院判决本公司承担连带责任错误。4.***工作时间存在几个月的缺失，工资标准也应是每月5000元。

***辩称，1.吴剑锋出具的承诺书中明确了本人工作时间，其在一审中也再次确认。本人工资标准系与吴剑锋核对计算，每月5000元不符合当前建筑工人工资标准。2.本人没有固定工作，在建筑工地打工为生，符合农民工标准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吴剑锋请求法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令原审被告支付劳动报酬144912元。2、诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实：深装公司承接江苏省常熟市古里镇文学街东宸名筑和滨江春江名筑碧桂园项目部分工程，又将案涉工程分包给吴剑锋。

***受吴剑锋聘请在上述两个项目工作。吴剑锋向***出具一份没有落款日期的“承诺书”，内容为：“经结算，***于2018年7月在春江名筑项目部上班，共结欠74100元。2019年7月在常熟市古里镇文学街东宸名筑碧桂园工地，即南通市深装装饰工程有限公司的项目部上班，于2020年10月份离职，经结欠工资70812元。两个项目工资合计144912元整（壹拾肆万肆仟玖佰壹拾贰元整）。上述工资承诺于2021年2月9日前结清。吴剑锋，加盖南通市深装装饰工程有限公司项目部工程资料专用章（2）”。双方当庭表示承诺书时间大约在2020年12月底。

***提交了吴剑锋制作的工资表，记载东宸名筑欠付***工资为70812元，春江名筑欠付***74100元。制表人：***（打印名字），审核：吴剑锋（签名并加盖手印），2021年1月30日。深装公司认为：吴剑锋出具该工资表时我方派驻的管理人员徐小春也在该项目，但吴剑锋未提交给徐小春审核确认。吴剑峰认为：是我结算的，他们的工资由我根据他们的考勤，结算出欠款余额。

***于2021年4月28日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同日作出皋劳人仲不字【2021】第44-3号不予受理通知书，理由为：你提起的请求不属于劳动仲裁处理范围。

一审法院认为，深装公司承接装修工程后，将工程劳务部分分包给无资质的吴剑锋施工，吴剑锋系实际施工人。吴剑锋聘请***在古里东宸名筑和滨江春江名筑两个项目工作，工作时间***陈述为2018年7月至2020年11月。2020年12月，吴剑锋出具承诺书给***，确认欠***工资144912元。2021年1月30日，经吴剑锋审核确认的工资表载明：东宸名筑欠付***工资为70812元，春江名筑欠付***74100元。***与吴剑锋对该欠款金额无异。吴剑锋与***之间系劳务关系，吴剑锋有义务支付所欠***的劳务费用。现***诉请要求吴剑锋给付劳动报酬144912元，予以支持。

根据相关规定，工程总包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，深装公司将工程分包给不具备用工主体资格的吴剑锋个人施工，其应承担清偿拖欠工资连带责任。深装公司抗辩称，***的工资为5000元/月，***应得工资不超过5000元/月*27个月=135000元。同时认为已向***支付的工资，应如实扣减，并认为已不欠付***工资。法院认为，深装公司有义务承担清偿拖欠工资连带责任的同时，亦有权对欠付工资的组成提出抗辩。法院审查深装公司向***的已付款情况，深装公司向***支付62388元，***从东宸名筑农民工专户付款25000元，从春江名筑农民工专户付款9000元，吴剑锋向***付款46000元。深装公司提交了相关凭证等证据，***和吴剑锋未针对具体内容发表质证意见。***提交的由吴剑锋出具的承诺书和工资表，仅有欠付金额，没有提交对账单或者此前存在连续性的工资明细表，对***主张的欠款具体组成无法按现有证据审核确认。如果仅以承诺书和工资表记载的金额要求深装公司承担连带责任显然不当。***认为其从农民工专户付款已交给吴剑锋处理，在与吴剑锋结算时已扣减。该主张与深装公司无关，因为***要求深装公司承担连带责任，则深装公司有权将***的全部已付款进行统计，符合常理，该抗辩成立。至于***与吴剑锋之间是否存在再交接，深装公司无需审查。***陈述其在案涉项目中的工作时间为27个月，工资标准为每年100000元计算，深装公司要求按5000元每月计算证据不足。***应得工资为100000÷12×27＝225000元。深装公司抗辩称***已付款142388元，该抗辩成立，则深装公司应在225000元-142388元=82612元范围内承担连带责任。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《保障农民工工资支付条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴剑锋于判决生效后立即向***支付劳务报酬116000元。二、深装公司对吴剑锋上述第一项给付义务在82612元范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由吴剑锋负担。

二审中，深装公司提交了两次碧桂园工程班组进度款审批表、付款承诺书及委托人签名，以证明吴剑锋2019年1月8日第一次申请进度款时，***尚未受雇于吴剑锋；城乡划分代码，以证明***并非农民工；2020年1月24日汇款给孙云南的汇款单，以证明该5万元应计入已付款，本院经审查认为：从承诺书来看，***于2019年7月才至碧桂园工地工作，第一次申请进度款中未出现***名字符合情理；***是否为农民工不影响深装公司在本案中承担连带责任；孙云南虽为***妻子，但亦系吴剑锋所聘请的会计，故仅凭汇款单难以认定该款系支付给***的工资款。综上，深装公司在二审中提供的证据均不能达到其证明目的，不作为认定本案事实的新证据。本院庭询谈话后，深装公司又提供了劳动合同、微信记录等证据以证明其主张，***也提供了聊天记录、法律援助公函、招聘信息等以证明其主张，但均未能说明逾期举证的合理理由，本院对该证据均不予采纳。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国劳动合同法》规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，分包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，深装公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的吴剑锋个人承包施工，违反了上述法律规定，深装公司应与吴剑锋承担连带赔偿责任。深装公司称在江苏省内劳务分包无需资质，但《省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》规定“在本省行政区域内从事建筑劳务作业的企业不需要提供劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业”，并没有允许未领取营业执照的个人可承接劳务分包作业，故本院对深装公司该主张不予支持。吴剑锋与***间系劳务关系，一审法院将案由确定为劳动关系不当，本院予以纠正。

经吴剑锋审核确认的工资表明确其尚欠***144912元，吴剑锋亦出具了相应的承诺书，吴剑锋在一审审理中对此再次予以确认，故一审法院判决吴剑锋给付***劳动报酬144912元并无不当。深装公司作为案涉工程的承包方，其违法将该工程分包给吴建锋施工，对施工人员疏于现场管理，以致本案纠纷发生。深装公司虽对***自述的工作时间提出异议，但深装公司提供的证据也仅能证明***于2019年3月领取了工资，但并不能以此反推***最早于2019年3月才开始提供劳动。在深装公司未能提供出勤记录等直接证据的情况下，只能结合当事人陈述、工程开、竣工时间、工资发放情况等综合认定***工作时间。一审法院根据本案具体情形酌情考虑按27个月计算并无不当。深装公司称***月工资仅为5000元、但深装公司未能就其主张提供充分证据予以证明，且劳务合同双方当事人均陈述工资标准为每年10万元，故本院对深装公司该主张不予采信。本院还注意到，如按照每月5000元计算，***应得工资总额不超过135000元，但深装公司、吴剑锋实际已付款数额为142388元，结合吴剑锋出具的工资表，足以说明***月工资标准远超过5000元。

综上，深装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1865元，由吴剑锋负担；二审案件受理费1865元，由上诉人南通市深装装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　王吉美

审判员　刘彩霞

二〇二二年五月三十日

书记员　陈　玲