某某与某某、佛山市南海盐建建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终11582号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1964年12月30日出生，住湖南省衡阳县**************，公民身份号码430************。

委托诉讼代理人：冯湃，广东都汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1959年9月11日出生，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************。

委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海盐建建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********，统一社会信用代码914************。

法定代表人：邵浩基。

上诉人***因与被上诉人***以及原审被告佛山市南海盐建建筑工程有限公司（以下简称盐建公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初10265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.认定买卖合同无效；2.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，并向***返还货款117648元；3.判令***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对合同定性不当，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法认定合同无效并予以改判。

一、在中央的“打黑除恶”专项运动以前，建筑行业材料的采购并非完全的市场自由买卖行为，而且有无形的力量控制，请求法院根据日常生活常识予以明判，并以此增强内心确信。

二、由于标号为32.5号的水泥强度太低，引发了众多安全事故，存在诸多安全隐患，涉及重大的公共安全，已被国家明令停止生产。2014年12月10日，《通用碳酸盐水泥标准》（GB175-2007）国家第2号修改单表示将于2015年12月1日起正式取消P.C32.5水泥，但还保留了复合碳酸盐P.C32.5R水泥以及32.5等级的矿渣水泥、粉煤灰水泥、火山灰水泥。2016年5月18日，国务院发布国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》规定，停止生产32.5等级复合碳酸盐水泥，重点生产42.5及以上等级产品。依照上述规定，32.5号水泥已被国务院明令禁止生产流通。从一审查明的案件事实及国务院文件可知，***于2017年中至2018年初强行买卖并交付的水泥标号为32.5，该标号水泥早已被国务院相关部门及行业明令禁止生产和销售。***作为专业销售商，理应知晓该型号水泥的危害及国家的政策规定，但却仍违反规定强行销售32.5号水泥。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定的买卖合同应当被认定为无效。第一，***明知***购买水泥的目的是用于大型楼盘建设所需，而非零星的家庭装修或其他用途，但***所供应的全部水泥均为质量低劣的32.5号水泥。32.5号水泥因强度低，很容易发生外墙砖体脱落，存在严重的安全隐患，损害的是不特定人群的生命安全，严重危及社会公共利益。因此即使国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》不属于行政法规，法院亦有义务和职责认定合同无效。第二，***送检的样本是***交付的水泥，而且检验报告明确载明了粘接强度未达到国家标准，而水泥的作用就是粘合瓷砖与墙体的。国家明令禁止生产32.5号水泥，也是因为其强度氏、粘合度低，作用于外墙会发生瓷砖脱落现象。即使送检的是***刚生产出来的水泥，其检测结果也是达不到国家标准，这是不以***未在收货后合理期限内提出质量异议而改变的。而且***购买水泥的价款高于强度更高的32.5R号水泥的市场价，也明显高于32.5号水泥的市场价，从侧面也印证了***存在主观恶意，其应当承担合同无效的全部法律责任。第三，***因***提供国家禁止生产的水泥，造成返工损失约200万元，依法应由销售商即***承担。

***答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。请求二审法院在判决中强调***未提供证明其施工资质的证据，案涉水泥是***派人前来根据其指定的型号购买。

盐建公司在二审期间未作陈述。

***起诉请求：1.判令***、盐建公司连带支付拖欠的水泥款93350元，并从起诉之日起按照民间借贷利率支付资金占用费；2.判令***、盐建公司承担本案诉讼费用。

***反诉请求：1.判令***返还***货款117648元；2.判令***承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：近年来，***从事水泥销售生意。大约从2017年7月起，佛山市南海区大沥镇白沙村兴隆一、兴隆四综合楼项目工程的施工人员因需要采购水泥而来到***处选购水泥，最后由***选定了相关标号、品牌的水泥并指示***按照其指定的品牌、标号、数量将水泥送到白沙村兴隆一、兴隆四综合楼项目的工地。此后，***陆续分批将水泥送到工地，《送货单》的“收货单位”记载为“龙四工地”等，并由工地的人员签收。2018年2月1日，***与***对账，***向***出具“欠款单”一份，主要载明：水泥款：2017年7月份至2018年2月1号止，共167648元，以（已）付117648元，欠50000元（伍万元人民币），右下角签有***的名字。对账之后，***要求***继续供应水泥。从2018年2月4日起至2018年3月27日止，***又先后多次供应了货款为43350元的水泥到工地，并由工地上的张姓工人签收。2018年3月26日，佛山市南海区国土城建和水务局（住建）下发《责令改正通知书》，载明“施工单位”为盐建公司，主要内容是兴隆一、兴隆四综合楼的外墙砖粘接检测不合格。此后，在***催收剩余货款时，***以***提供的水泥不合格、水泥使用后饰面砖粘接强度检验不达标等为由拒绝支付，***追索未果遂诉至法院。

另查明，2018年8月16日，***将***、广州市中粤水泥有限公司、英德市龙鑫旋窑水泥有限责任公司诉至法院，案号为（2018）粤0605民初15863号，诉请***、广州市中粤水泥有限公司、英德市龙鑫旋窑水泥有限责任公司连带赔偿***损失200万元。在该案诉讼过程中，***申请对“***负责施工的南海区大沥镇白沙村兴隆一、兴隆四综合楼粘接强度不合格的具体原因进行鉴定（即不合格与***、广州市中粤水泥有限公司、英德市龙鑫旋窑水泥有限责任公司提供的水泥是否具有关联性）”进行鉴定。法院依法委托广东汇建检测鉴定有限公司进行鉴定。2019年1月27日，该公司以《退案函》的方式函复法院称“因造成外立面粘接强度不合格的因素有很多，我司现有技术条件无法对案涉房屋粘接强度不合格的具体原因进行鉴定。”

一审法院认为：虽然佛山市南海区大沥镇白沙村兴隆一、兴隆四综合楼项目工程的施工单位在案涉的《责令改正通知书》上被记载为是盐建公司，但无证据证实***是与盐建公司直接进行水泥购销交易的，且案涉水泥是由***出面购买的，并由***个人签署书面欠款单确认部分未付货款的，故案涉水泥的买卖双方是***与***。本案中，***未被支付的水泥款是93350元，而***对此金额亦无异议，故法院对***诉请***支付水泥款93350元以及支付从2018年6月13日起至实际清偿日止的按年利率6％计算的资金占用费予以支持。如前述，虽然***主张其挂靠在盐建公司，但水泥购销合同的双方是***与***，故***诉请盐建公司支付水泥款以及资金占用费，理据不足，法院不予支持。

关于***的反诉请求。本案中，***主张***提供的水泥未达到国家标准并造成了其高达200多万元的损失。对此，***负有举证责任。但是，从***的举证来看，***并未提供证据证实其在收货后对***及时提出了质量异议，也没有充足的证据证实***供应的水泥不符合国家标准。另外，***在（2018）粤0605民初15863号案中提起了司法鉴定，而从广东汇建检测鉴定有限公司的《退案函》可知，造成房屋外立面粘接强度不合格的因素很多，即***所提供的水泥与***所主张的损失之间的因果关系尚不能被确定。据此，***诉请***返还已付的货款117648元，理据不充分，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，作出如下判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付水泥款93350元以及支付以93350元为本金按年利率6%计算的从2018年6月13日起至实际清偿日止的资金占用费；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。一审案件受理费1066.88元，反诉受理费1326.48元，由***负担。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案在二审期间的审查范围为案涉买卖合同是否存在无效的情形，***要求***向其返还货款117648元是否有充分的依据。***上诉认为依据国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》的规定，***向其供应的32.5号水泥已被明令禁止生产和销售，并据此主张案涉买卖合同因存在损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但上述意见仅为国务院的规范性文件，并不属于法律或行政法规，且意见中是基于转型升级的需要而表示应停止生产32.5号水泥，并未以32.5号水泥存在安全隐患为由明令禁止销售该标号水泥，因此***的上述主张没有法律依据，不能成立。至于***以案涉“英海”牌32.5号水泥质量不合格导致其施工的兴隆一、兴隆四综合楼外立面粘接强度低，从而导致其返工为由要求***返还已付货款117648元。首先，***在一审期间提供的检测报告为其单方委托，所取样品无法确认，且未注明所取样品的生产日期或者批号、样品编号，因此无法证明***的相应主张。其次，***在一审期间亦明确确认兴隆一、兴隆四综合楼外立面并非全部使用“英海”牌水泥，因此无法确定***所称的兴隆一、兴隆四综合楼外立面饰面粘接强度低与“英海”牌水泥的质量存在直接的因果关系。结合***以案涉“英海”牌水泥存在质量问题为由起诉要求***赔偿返工损失200万元的案件中[（2019）粤0605民初15863号案件]，一审法院所委托的鉴定机构表示因造成外立面粘接强度不合格的因素有很多，因而其无法对案涉房屋粘接强度不合格的具体原因进行鉴定的事实，***所举的证据确实不足以证实案涉“英海”牌水泥存在质量问题并与兴隆一、兴隆四综合楼外立面粘接强度低存在直接因果关系，应由***承担举证不能的不利后果，本院对其要求***返还货款的上诉主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4464.97元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　海

审判员　霍　娟

审判员　刘全志

二〇一九年十月三十日

书记员　麦荣泽