佛山市南海盐建建筑工程有限公司与佛山市南海景隆投资控股有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0605民初4828号

原告（反诉被告）：佛山市南海盐建建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：邵浩基。

委托诉讼代理人：段兰，广东宝慧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东宝慧律师事务所律师助理。

被告（反诉原告）：佛山市南海景隆投资控股有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：温碧峰。

委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。

原告佛山市南海盐建建筑工程有限公司（以下简称盐建公司）与被告佛山市南海景隆投资控股有限公司（以下简称景隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月29日受理后，依法适用简易程序进行审理，诉讼中，被告景隆公司提起反诉，本院经审查后将反诉与本案合并，于同年5月31日公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人段兰与被告委托诉讼代理人黄震均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告盐建公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2016年4月12日签订的合同编号为BWB1603-36《建设工程施工合同》；2.被告支付因违约造成的经济损失205005.89元（损失为691200元，扣除原告已实际收取的486194.11元）；3.被告支付因根本违约造成的预期经济损失388737元（中标价2591580×15%=388737元）；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月28日，原告公开合法投标竞得景隆公司造纸码头技术改造项目的钢结构安装工程，同年4月12日，原、被告就上述工程签订了合同号为BWB1603-36《建设工程建设施工合同》，根据合同约定，原告承包了被告发包的涉案工程项目包括：码头两台10t起重机钢结构厂房安装；全部钢结构防腐油漆施工；钢结构优化，等等。合同签订后，按照法律规定及合同约定，原告已经完成施工的前期准备工作。原告承包的工程属于正负零以上的钢结构安装工程，但由于项目正负零以下的土建工程经历了二次招标后，又因环境影响评价不过关等原因，导致被告迟迟未能将涉讼工程交付给原告施工。经历了长达两年之后，被告于2018年1月上旬才向原告发出开工通知，但由于被告未能提供土建工程的竣工验收资料，致使原告未能如期的入场施工，被告已构成了根本违约，原告依照合同及法律的规定，有权主张解除原、被告之间的施工合同。因被告未能如期提供施工场地给原告，其行为已经构成实质性根本违约，给原告带来巨大的经济损失，包括因无法施工的人员误工费等，原告方派驻涉讼工程的项目负责人和管理人员自中标之日至今处于被“锁定状态”，导致上述人员一直处于窝工，原告因此遭受了巨大的直接经济损失。另因原告无法入场施工，大量的机器设备被闲置，造成原告预期经济受损，原告有权主张被告支付该部分的经济损失。为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。

被告景隆公司辩称：第一、造成原、被告签订的《建设工程施工合同》不能继续履行的过错在原告一方。原、被告已在《建设工程施工合同》的合同工期中约定工期总日历天数为60天，具体开工日期以发包人通知为准。因需经环保部门、规划部门、交通水运管理部门审批程序的客观原因，案讼工程于2017年8月开始符合开工条件。为此被告曾于2017年8月3日通知原告做好开工准备，后原告又在2017年9月27日的开工前会议纪要中同意继续施工。但当被告通知原告进场开工时，原告却拒绝进场，因此导致合同不能继续履行的过错在于原告。第二、原告应当知晓工程开工时间存在顺延的风险。被告在招标时已在招标文件第一部分投标须知的“现场条件”中重点强调现场条件由投标人自行勘探考虑。当时原告已了解到涉讼工程开工前还有正负零以下的基础工程需完成，而且双方在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定若因发包人原因造成工期延误的，工期相应后延。原告在同意继续施工的前提下又拒绝进场施工,该行为已构成违约。2017年9月27日，原被告签订开工前会议纪要，原告已同意在2017年9月29日进场开工。但是后经被告于2017年9月27日、2018年1月19日多次通知，原告却拒绝进场施工。另被告同意给予原告适当经济补偿是以原告继续履行合同为前提。在2017年9月27日开工前会议纪要中，原告提出因工期延迟给予经济补偿的要求，被告要求原告提出正式的申请，然后被告再向上级部门申请，即使给予原告适当经济补偿，也是以原告进场施工、继续履行合同为前提，而原告已拒绝施工并明确提出终止《建设工程施工合同》，故被告无需向原告给予任何经济补偿。第三、关于解除《建设工程施工合同》的处理。根据《建设工程施工合同》专用合同条款的约定，原告现选择终止合同，应对其已完工的项目进行结算，但由于原告没有开展任何工作，亦未办理施工许可证，因此不存在结算的问题，被告无需向原告支付任何工程款。第四、原告不存在任何经济损失。涉讼工程一直没有开工，施工图纸还未审批，原告并没有安排任何的施工人员进场。关于原告所主张的项目经理张锦杰、安全员及施工员等三人的误工损失，原告仅是提供工资单，却未能提供劳动合同、银行转账凭证及社保证明等证据证明三人的用工关系及工资支付的真实情况。原告无法证明相关人员的误工损失，其关于误工损失的主张缺乏依据，应予以驳回。第五、原告主动选择放弃继续履行合同，其应承担一切的预期利益损失。根据《建设工程施工合同》的约定，原告可以选择终止合同或继续履行合同，但原告已主动选择不再继续履行合同，合同无法继续履行是其自身原因造成的，所以原告不存在预期利益损失的说法。综上所述，造成《建设工程施工合同》不能继续履行的过错在于原告，终止《建设工程施工合同》的全部法律后果亦应由原告承担，原告要求被告赔偿经济损失的主张没有依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告景隆公司向本院提出反诉请求：1.原告向被告返还预付工程款518317.72元并支付以此为本金自2018年3月29日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.原告赔偿第二次招标代理费用18133.13元及第二次工程中标差额403878.31元予被告；3.原告承担全部诉讼费用。事实与理由：2016年2月26日，盐建公司通过投标竞得景隆公司造纸码头技术改造项目的钢结构安装工程。2016年4月12日，盐建公司与景隆公司签订了编号为BWB1603-36的《建设工程施工合同》，工程内容包括：码头两台10t起重机钢结构厂房安装、全部钢结构防腐油漆施工、钢结构优化等。《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”合同工期约定工期总日历天数为60天，具体开工日期以发包人通知为准。另外，合同还约定了合同价格、工程款支付、工程施工及违约情形等事宜。签订上述《建设工程施工合同》后，经盐建公司申请，景隆公司已于2016年7月4日向盐建公司支付了518317.72元预付工程款。由于码头其他工程需要及环保方面的要求，一直未能达到开工的条件。为此，景隆公司已及时将此情况向盐建公司进行反映。到2017年9月，涉讼工程已具备开工条件。2017年8月3日，景隆公司发函要求盐建公司做好开工的前期准备工作。2017年9月27日，景隆公司与盐建公司举行会议并形成开工前会议纪要，纪要中盐建公司同意进场，景隆公司于当日发函通知盐建公司于2017年9月29日安排景隆公司造纸码头技术改造项目的钢结构安装工程设备材料进场，但盐建公司却拒绝进场。景隆公司又于2018年1月19日向盐建公司发出开工通知要求盐建公司于2018年1月22日进场施工，但盐建公司仍拒绝进场施工，并于2018年2月28日发函给景隆公司明确要求终止合同。据《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”合同工期“工期总日历天数：60天。……具体开工日期以发包人通知为准。”的规定，景隆公司于2018年1月19日通知盐建公司进场施工，但盐建公司拒绝施工，严重延误工程工期。涉讼工程是南海区政府的重大招商引资工程，由于盐建公司已明确不再履行《建设工程施工合同》，在政府相关部门的要求下，为减少损失，景隆公司无奈之下进行第二次招标，并为此额外支付第二次招标费用18133.13元及损失第二次工程中标差额403878.31元。景隆公司认为，盐建公司在已收取518317.72元预付工程款的情况下，经通知仍拒绝进场施工导致合同无法继续履行，其行为已构成根本违约。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款的约定，盐建公司除返还518317.72元预付工程款外，还需向景隆公司支付案涉工程因二次招标所产生的招标代理费用18133.13元和第二次工程中标差额403878.31元。综上所述，盐建公司拒绝施工的行为已构成根本违约，《建设工程施工合同》已无法继续履行。景隆公司为维护自身的合法权益，现特向贵院起诉解除《建设工程施工合同》及要求盐建公司返还预付工程款及赔偿二次招标所产生的费用和第二次工程中标差额，请求法院判如所请。

针对被告景隆公司反诉，原告盐建公司辩称：被告根本违约，导致合同目的不能实现，其应当承担相应的违约责任，并自担风险。依据双方在2016年4月12日签订合同的约定，原告需在签订本合同之日起的5天内提交开工申请书，监理在7天内报被告批准后发出开工令，且工期安排仅60日，显然工期较紧。基于合理信赖，原告根本不可能知晓被告的基础土建工程流标，而事实上，被告确系存在过错，由于在先的基础土建工程流标，在原告不知情的情况下，导致原告根本不可能在短时间内开工，被告的过错导致原告产生损失。原告中标的是钢结构工程，中标时的钢价与2017年开工的钢价相差近1500元/吨，从2017年重新招标第二次中标金额也可以印证以上事实，由于被告的自身过错，导致该合同根本无法履行，如果继续履行，对原告也明显不公平。另被告一直未能交付场地，其在2017年8月3日第一次通知进场时，也未提交另一招标的土建工程已经验收合格的证明材料，原告根本不可能在前一工程未验收合格的情况下进场施工，原告也多次陈述因前一工程未验收合格，根本不具备开工条件，要求被告必须出具验收合格材料来证明前期工程已经确实完成，原告可以入场施工这一材料。事实上，截止到2018年双方发函之日，被告均未提交以上证据证明前一工程已经完工并可以交付场地开工的材料。其次，原告是附条件的表示在被告根本违约的情况下愿意根据具体情况施工，但被告并未按照协调会落实的方向解决补偿问题，导致原告根本无法履行合同，且原告也确系在会议后进行了实地查看，发现由于另一土建工程根本未验收完工，导致原告根本不可能进场施工，继续拖延下去，原告的损失将不可预计。双方的合同根本无法继续履行，原告并不具有过错。综上，请求法院驳回被告的全部反诉请求。

双方当事人围绕其诉讼请求及主张的事实依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。被告对原告提供的加固工程流标公示、码头土建加固工程（二次招标）、张锦杰、周泳康、梁永斌三人身份证明及工资发放表、安装工程预售款与缴纳税费情况表真实性有异议，经审查，加固工程流标公示及码头土建加固工程（二次招标）为网站公开公告资料，本院确认其真实性。张锦杰、周泳康、梁永斌三人身份证明及工资发放表、安装工程预售款与缴纳税费情况表为原告单方制作资料，无相应的流水及纳税凭证佐证，本院采纳被告的质证意见，对该两组证据的证明力不予确认。原告提交的缴纳发票除6张增值税发票外，其余发票开票时间为2018年5月7日，税款所属时期也不相同，无法证明为因本合同而产生的税费，本院对其证明力不予确认。

本院经审理认定事实如下：

原告盐建公司为具备房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包叁级的有限责任公司。2016年2月16日，被告发出中标通知书，确认原告中标景隆公司造纸码头技术改造项目-钢结构安装工程，中标价2591588.62元，工期60日历天。

2016年4月12日，原告（承包人）与被告（发包人）签订一份编号为BWB1603-36《建设工程施工合同》，约定：工程名称为景隆公司造纸码头技术改造项目—钢结构安装工程；内容包括：1.码头两台10t起重机钢结构厂房安装（包括厂房钢结构立柱十二个，厂房钢结构桁架等）；2.全部钢结构架防腐油漆施工；3.钢结构优化等；工程承包范围包括招标文件、工程量清单及施工图纸的内容范围内施工总承包等；工期总天数60天，具体开工日期以发包人通知为准；工程质量标准为合格；签约合同价为2591588.62元；承包人项目经理张锦杰；发包人在签订合同后10天内提供经审查合格的施工设计图；发包人应在工程开工前5天移交施工现场；承包人办理本工程有关的施工报建和竣工验收手续，发包人提供相关资料，有关施工所需证件、文件由承包人办理，费用按政策规定各自承担相应部分；由于发包人的原因未能提供场地造成承包人不能对工程的任何工序进行开展的，时间超过180天的，承包人有权终止合同，承包人可选择对已完工的项目进行结算，也可以选择等发包人完全提供场地后继续施工，但由此而造成的费用增加发包人不予补偿，承包人在投标报价中综合考虑；由于承包人原因导致合同终止的，发包人与承包人对已完成工程量进行结算，承包人应向发包人支付本工程因二次招标所产生的招标费用和因工程发布价变更而产生的预算差额；承包人应在签订本合同后的5天内，向监理工程师提交开工申请书，并附上表明已做好开工准备的有关资料，监理工程师应在合同签订后7天内报发包人批准后向承包人发出开工令，承包人在接到开工令后的3天内开工，然后一直保持合同工程连续均衡地施工；因发包人原因造成工期延误的，工期相应后延，因不可抗力的原因造成工期延误，应在不可抗力事件结束之日起15日内经监理单位、发包人的签证认可后，工期可相应顺延，双方办理同意顺延工期手续；合同生效后10内，发包人向承包人支付合同价的20%作为预付款，完成本程量的60%时，发包人支付给承包人合同价30%作为进度款，工程完工验收合格后，发包人支付至合同总价的80%，工程竣工验收合格后，发包人支付至结算价的95%，余下结算价的5%工程款作为工程质保金，自竣工验收合格之日起一年后，由承包人申请，经发包人审核无质量问题后，一个月内将5%工程质保金付清给承包人；等等。

2016年5月19日，原告以被告公司名义开具了6张发票，发票金额为518317.72元，发票增值税额合计为15096.63元。

2016年5月24日，原告向被告提出预付款申请。2016年7月4日，被告向原告支付工程预付款518317.72元。

2017年8月3日，被告向原告发出一份通知，告知原告涉讼工程预计进场安装时间在2017年10月上旬，请原告做好进场准备。

2017年9月27日，原告与被告就涉讼工程开工进行会议沟通，会议内容如下：原告同意在2017年9月29日开始分批次进场；被告要求施工方提交开工报告相关资料；被告向原告提交了设计院相关工作联系单，要求钢结构施工以蓝图为准，原告承诺按施工进度进场，配合土建施工，优先提供预埋钢板；被告对于原告提出因工期延迟而给予经济补偿的要求，答复要求原告以正式公文提出申请后再由被告向上级部门申请。

2017年9月27日，被告向原告发出一份通知，告知原告安排涉讼工程的设备材料于2017年9月29日开始分批次进场，请原告做好开工前期准备工作。后原告于同日回复收到通知。

2018年1月19日，被告再次向原告发出一份通知，告知原告码头土建加固工程已完成施工，请原告于2018年1月22日进场施工。

2018年1月31日，原告向被告发出一份《法律意见函》，载明由于被告的土建工程招标失败及环评不过关等原因，致使双方所签订的合同一直无法履行，基于钢材价格上涨及工人安排等原因，原告决定解除合同，要求被告赔偿管理人员工资691200元及支付经济损失259158元。

2018年2月11日，被告向原告发出一份《关于<法律意见函>的复函》，载明被告同意停工就原告索赔事宜进行协商，并按协商结果给予补偿。

2018年2月28日，原告向被告发出一份《关于<法律意见函>复函的答复函》，载明原告选择终止合同，要求被告向原告支付经济损失464163.89元。

2018年3月9日，被告委托广东通法正承律师事务所向原告发出一份《律师函》，载明因原告终止合同，要求原告向被告返还工程预付款518317.72元及办理退还安全保证金事宜。

2018年3月29日，原告提起本案诉讼。诉讼中，2018年4月19日，佛山市公共资源交易中心南海分中心出具中标通知书，确认景隆公司造纸码头技术改造项目的钢结构安装工程（二次）由东莞市东建建筑工程有限公司中标，中标价2995466.93元。2018年5月3日，被告支出二次招标代理费15339.69元。

本院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原、被告于2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。原告在2018年1月31日发函通知被告解除双方签订的施工合同，被告于2018年3月9日复函同意，至此原、被告双方达成解除合同的合意，本院据此认定双方签订的《建设工程施工合同》于2018年3月9日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因被告自身原因未能提供施工场地，其在2017年8月3日才首次通知原告准备开工，已远超过合同约定的180天，故本院认定本案施工合同因被告违约而解除，被告应赔偿因合同解除而导致原告产生的损失。虽然原告并未实际施工，但其主张工程师因涉讼合同资质被锁死，符合一般建设合同履行惯例，因原告并未能提供合法有效证据证明因此而产生的损失，本院酌情按二名工程师每人每月5000元标准确定该项损失，计费期间为从2016年4月12日起至2018年3月9日止共22个月27天，即本案中被告应赔偿原告损失金额为229000元（5000元/月/人×2个人×22个月27天），原告主张691200元理据不足，超出部分本院不予支持。被告虽然逾期交付施工场地给原告施工，造成原告经济损失，但考虑到被告也同意对原告作出一定的经济补偿，在此情况下，原告选择解除合同而放弃继续施工，应视为其自动放弃因继续履行合同可能获得的收益，现原告主张的预期经济利益损失尚未发生，且存在不确定因素，本院对原告主张被告按合同金额15%赔偿预期经济损失388737元的诉讼请求不予支持。至于被告主张原告违约故不同意赔偿的意见，本院分析如下，首先，施工合同约定被告超过180天提供施工场地的，原告选择待被告完全提供场地后继续施工的情况下，被告对因此造成费用增加不予补偿，并未明确约定原告解除合同情况下被告不作任何赔偿，被告以合同明确不应予以赔偿的意见属于对合同条款理解错误；其次，原告虽然在2017年9月27日的会议中同意进场施工，但该进场施工是以被告同意给予经济补偿为前提，在被告未提出任何补偿方案的情况下，原告不同意继续施工并不构成违约；再次，原告办理报建手续及进场施工必须要有施工图纸，被告并未提供证据证明已向原告提供了经审核确定的施工蓝图，故原告未办理报建手续主张解除合同并未违反双方约定。综上，被告主张原告违约理据不足，本院对被告主张原告赔偿二次招标费用及中标差额的反诉请求不予支持，对其辩解无需赔偿原告损失的意见也不予采纳。合同解除后因合同取得的财产应予返还，故原告收取被告预付的工程款应返还给被告。因发票是以被告作为纳税人收取了增值税15096.63元，该款项应由被告负担，即本案中原告应退回工程款503221.09元（518317.72元－15096.63元）予被告，被告请求超出部分本院不予支持。至于原告主张其他扣税的金额，因其提供的纳税发票载明纳税人为原告，且无法证明该税款的支出是因本案施工合同签订而产生，故原告主张扣减税款32123.61元理据不足，超出增值税的部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）佛山市南海盐建建筑工程有限公司与被告（反诉原告）佛山市南海景隆投资控股有限公司于2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》于2018年3月9日解除；

二、被告（反诉原告）佛山市南海景隆投资控股有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失229000元予原告（反诉被告）佛山市南海盐建建筑工程有限公司；

三、原告（反诉被告）佛山市南海盐建建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还工程款503221.09元予被告（反诉原告）佛山市南海景隆投资控股有限公司；

四、驳回原告（反诉被告）佛山市南海盐建建筑工程有限公司其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）佛山市南海景隆投资控股有限公司其他反诉请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取计13766.35元（原告已预交），由原告负担7160.72元，由被告负担6605.63元。反诉受理费6601.65元（被告已预交），由原告负担4416.11元，由被告负担2185.54元。两者抵扣后，被告佛山市南海景隆投资控股有限公司应于上述付款同期迳付还诉讼费2189.52元予原告佛山市南海盐建建筑工程有限公司，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　朱道春

二〇一八年六月二十二日

书记员　　余宝儿