合肥市嘉辉电子科技有限公司与合肥博尔佳电子科技有限公司、同方泰德国际科技（北京）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖02民终671号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：合肥市嘉辉电子科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。

法定代表人：王敬忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：华伟，安徽平衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪松，安徽卓邦律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：合肥博尔佳电子科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。

法定代表人：陈亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩登言，安徽蓝雁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周书昆，安徽蓝雁律师事务所实习律师。

原审被告：同方泰德国际科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：赵晓波，该公司董事长。

原审被告：安徽芜湖地矿置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。

法定代表人：王传兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢晋驰，安徽纬纶律师事务所律师。

上诉人合肥市嘉辉电子科技有限公司（以下简称嘉辉电子公司）因与被上诉人合肥博尔佳电子科技有限公司（以下简称博尔佳电子公司）、原审被告同方泰德国际科技（北京）有限公司（以下简称同方泰德公司）、安徽芜湖地矿置业有限公司（以下简称芜湖地矿置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉辉电子公司的委托诉讼代理人张雪松、华伟、被上诉人博尔佳电子公司的委托诉讼代理人韩登言、周书昆、原审被告芜湖地矿置业的委托诉讼代理人谢晋驰到庭参加诉讼，原审被告同方泰德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉辉电子公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由博尔佳电子公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，理由如下：一、嘉辉电子公司欠付博尔佳电子公司的工程款数额认定与事实不符，不应当是272000元。（一）嘉辉电子公司向博尔佳电子公司支付工程款的金额是45万元，并非40万元，其中有5万元的票据在一审中没有提交，但该5万元发票上注明的工程项目名称是芜湖星隆国际城中心机房建设项目，在结算项目上注明是工程款，该部分款项应当在总欠款中扣除；（二）博尔佳电子公司于2016年7月委托律师向嘉辉电子公司出具的律师函中称嘉辉电子公司尚欠博尔佳电子公司工程款188400元，与博尔佳电子公司在一审中诉请的金额相差巨大，一审法院没有就具体差欠金额查清事实；（三）嘉辉电子公司与博尔佳电子公司签订的施工合同第十一条明确约定电缆数量未定，暂按100米计算，最终根据实际施工数量结算，而最终实际施工的数量仅为36米，一审法院没有减去多计算的64米，约2万元；（四）机房门禁系统、摄像机、管线是嘉辉电子公司采购，此部分款项应当予以扣除；二、一审法院对于博尔佳电子公司延迟履行的违约金没有支持嘉辉电子公司的诉请，系属错误。（一）嘉辉电子公司没有拖延验收，在博尔佳电子公司申请验收的2015年12月5日后两天也就是2015年12月7日就签字验收了；（二）一审判决中认定芜湖市防雷中心于2014年10月28日才出具《新建建筑物防雷装置检测验收报告》，该验收报告属于博尔佳电子公司的合同义务，在合同的报价单中包含该笔检测费用，因此，博尔佳电子公司最快的完工日期也应当是2014年10月28日；三、关于博尔佳电子公司要求嘉辉电子公司支付的违约金部分，双方签订的施工合同中第六条第二款明确约定工程终验合格，且博尔佳电子公司要向嘉辉电子公司提供决算报告、竣工资料和竣工图纸后十日内才支付总价款的95%，一审没有扣除十日期限计算违约金与合同约定不符；四、一审判决认为，嘉辉电子公司在博尔佳电子公司延误逾两年的时间，没有下达任何书面意见，不合理，就此推断博尔佳电子公司没有逾期，没有认可嘉辉电子公司要求的违约金，存在明显错误。嘉辉电子公司没有向博尔佳电子公司下达书面通知不代表没有与博尔佳电子公司口头沟通过，没有索要违约金也不代表违约情形不存在；五、一审判决混淆了完工日期与竣工日期的概念，没有查清博尔佳电子公司何时完工。

博尔佳电子公司辩称，一、博尔佳电子公司按照案涉工程的设计要求按质按量完成了工程的全部施工，并经竣工验收合格，工程在竣工验收之前就已交付使用，不存在有工程量的漏做和少做，如果有漏做和少做，在竣工验收单上也会做相应的签注，甲方项目负责人谈家林签署的竣工验收单上注明的内容是已完工，符合设计要求，运行正常；二、双方在合同中明确约定涉案工程采用固定总价方式，即总价包死，但是在其后有一个特殊的说明，即是没有包含在预算报价范围内的或者设计图纸增加的部分，在结算时要相应地把这些工程量增加上去，在原有的报价范围内减少的工程量，在结算时不予减少，也就是多不退少补。本案中，嘉辉电子公司利用其发包方的优势地位，一再拖延竣工验收，并且拒不就实际增加的工程量与博尔佳电子公司进行结算，案涉工程量实际是少算了，而非多算了；三、工程完工与工程竣工不是一个概念，一审判决对此的解释是非常清楚的；四、关于工程验收的时间，案涉工程在2013年的10月份就已完工，博尔佳电子公司多次向嘉辉电子公司提交书面竣工验收申请，但嘉辉电子公司都未予以受理，嘉辉电子公司一直借口工程要整体验收，要等消防和防雷验收全部办理完之后，再给博尔佳电子公司办理验收。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回嘉辉电子公司的上诉请求。

芜湖地矿置业述称，一审判决关于博尔佳电子公司系实际施工人的认定系属错误，芜湖地矿置业无论是否欠付同方泰德公司工程款，均不应当在本案中突破合同相对性向博尔佳电子公司承担清偿责任。

同方泰德公司未提交书面答辩意见。

博尔佳电子公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉辉电子公司立即支付工程余款272000元，并自欠款之日起按日万分之五支付违约金至实际清偿之日止（按合同约定进度付款时间计算，详见违约金计算清单）；2、判令同方泰德公司对博尔佳电子公司的上述债务承担连带给付责任；3、判令芜湖地矿置业在欠付工程款范围内对上述债务承担给连带给付责任。

嘉辉电子公司向一审法院反诉请求：博尔佳电子公司因延误工期支付嘉辉电子公司违约金257712元。

一审法院认定事实：嘉辉电子公司借用同方泰德公司资质，以同方泰德公司名义中标并承建了芜湖地矿置业发包的芜湖星隆国际城工程项目。2013年7月16日，嘉辉电子公司（甲方）与博尔佳电子公司签订《芜湖星隆国际城机房建设项目合同》，约定甲方将芜湖星隆国际城中心机房建设项目分包给乙方施工，承包方式为包工包料，工程造价672000元；开工日期为2013年7月16日，完工日期为2013年10月31日，总施工工期为107天；指派谈家林为甲方驻工地代表；因甲方原因、因设计变更或非乙方原因造成的因素影响、因甲方要求增加施工项目等而影响工期，则工期顺延；工程竣工后，乙方应以书面形式通知甲方验收；本合同采用固定总价方式：即总价包死，结算时不因报价清单内的数量变化而调整总价，但报价清单内没有或者图纸上没有而实际施工时需要新增的项目，以现场双方所确定的工程变更经济签证为准，结算时需在总价上加上；乙方每月24日报送月工程量进度报表至甲方现场负责人审计后于次月10日前支付经甲方现场负责人签字认可的实际已完成工程进度款的70%；工程完工初验后7日内，支付至合同总价的90%；工程终验合格，且乙方向甲方提供了决算报告、竣工资料和竣工图纸后10日内付至决算总价的95%；余款5%待初验满一年后7日内一次性付清，质保期仍按合同约定执行；若甲方不按合同规定时间付款，每迟延一天按照本合同额的万分之五向乙方支付违约金；由于乙方自身原因造成的工期延误，每延误一天按照本合同额的万分之五向乙方支付违约金；整体工程免费保修24个月等。

合同签订后，博尔佳电子公司即组织人员、机具、材料进场，根据工程设计要求及合同约定，完成了承包范围内工程施工。各分项系统经调试、试运行后，等待验收。委托外单位检验的项目，安徽盛泰消防工程技术有限公司于2014年3月15日出具《安徽省消防设施检测报告》，芜湖市防雷中心于2014年10月28日出具《新建建筑物防雷装置检测验收报告》。根据《芜湖星隆国际城中心机房建设项目工程验收单》显示，博尔佳电子公司系于2015年12月5日向嘉辉电子公司申请正式验收，嘉辉电子公司项目负责人谈家林于同年12月7日签字确认验收合格。

涉案工程工程款嘉辉电子公司至今仅支付博尔佳电子公司400000元，尚欠272000元。芜湖地矿置业对其已经支付同方泰德公司（或嘉辉电子公司）工程款的数额一直未向法庭明确或提交付款凭证。

一审法院认为，关于本诉部分。一、工程款问题。嘉辉电子公司借用同方泰德公司的名义承建涉案公司后，又将其中的机房建设项目分包给博尔佳电子公司，现博尔佳电子公司按其与嘉辉电子公司的约定完成工程，且已竣工验收合格满一年，嘉辉电子公司应当支付相应的工程款。双方在合同中明确约定“涉案采用固定总价方式：即总价包死，结算时不因报价清单内的数量变化而调整总价，但报价清单内没有或者图纸上没有而实际施工时需要新增的项目，以现场双方所确定的工程变更经济签证为准，结算时需在总价上加上”，根据上述约定可以对工程款理解为“多不退、少补”，嘉辉电子公司项目负责人谈家林在工程验收单中也明确工程已完工未提出存在施工项目减少或数量变化等问题，且嘉辉电子公司亦未提交证据证明存在博尔佳电子公司施工工程量减少其另行组织他人施工的情形，故对嘉辉电子公司的该项辩解不予采信，工程总价款为672000元，已付400000元，尚欠272000元应予支付。二、逾期违约金问题。“工程完工初验后7日内，支付至合同总价的90%；工程终验合格，且乙方向甲方提供了决算报告、竣工资料和竣工图纸后10日内付至决算总价的95%；余款5%待初验满一年后7日内一次性付清”，“若甲方不按合同规定时间付款，每迟延一天按照本合同额的万分之五向乙方支付违约金”，本案中博尔佳电子公司未能提交证据证明其何时向嘉辉电子公司提供了相关竣工资料、何时完成初验，仅有一份工程验收单可以证明竣工验收日期即终验合格日期，故嘉辉电子公司至迟应于其项目负责人签字验收之日即2015年12月7日付款至95%即638400元，故未付款238400元【638400-400000】应自2015年12月8日起按日万分之五计算违约金；余款5%即33600元应自终验满一年后7日内即至迟应于2016年12月13日付清，应自2016年12月14日起按日万分之五计算违约金。暂计至2017年12月13日，上述违约金经计算为93863.2元。嘉辉电子公司辩称5%的质保金在质保期限24个月届满前不应计算违约金，其该项辩解与双方在合同中的约定不符，不予采纳。三、同方泰德公司及芜湖地矿置业的责任问题。博尔佳电子公司作为涉案工程的承包人，是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人，应当属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，芜湖地矿置业未能明确并向法庭提交证据证明涉案工程款是否已经结清或者其已经支付的具体金额，故根据上述法律规定芜湖地矿置业作为发包人应在所欠实际施工人即同方泰德公司工程价款范围内对上述债务承担清偿责任。同方泰德公司与博尔佳电子公司之间并无合同关系，根据合同的相对性，博尔佳电子公司不能突破合同的相对性向同方泰德公司主张权利，故对博尔佳电子公司要求同方泰德公司承担民事责任的诉讼请求，不予支持。

关于反诉部分。合同约定的涉案工程完工日期为2013年10月31日，实际竣工验收日期为2015年12月7日。建设工程施工合同中的完工日期指完成工程施工的日期；竣工日期指承包人完成承包范围内施工并且通过竣工验收的日期或竣工验收通过的情况下承包人提交验收报告的日期，两者是不同的法律概念。本案中，嘉辉电子公司认为竣工日期即为完工日期于法无据。其也未能提交证据证明博尔佳电子公司工期延误的事实，尤其是根据其陈述博尔佳电子公司工期延误逾2年，嘉辉电子公司根本没有向博尔佳电子公司下达任何书面意见或采取相关措施，于理不合。故对嘉辉电子公司认为博尔佳电子公司延误工期并由此主张相应违约金的反诉请求依法不予支持。判决：一、嘉辉电子公司于判决生效之日起十日内支付博尔佳电子公司工程款272000元、逾期付款违约金93863.2元，并以未付工程款为基数按日万分之五的标准继续支付违约金至实际清偿之日止；二、芜湖地矿置业在其欠付同方泰德公司的工程价款范围内，就上述第一项确定的债务，向博尔佳电子公司承担清偿责任；三、驳回博尔佳电子公司的其他诉讼请求；四、驳回嘉辉电子公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取3859元、财产保全申请费2670元，合计6529元，由嘉辉电子公司负担。反诉案件受理费减半收取2583元，由嘉辉电子公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：嘉辉电子公司提交发票、银行付款凭证，证明嘉辉电子公司于2016年6月8日支付给博尔佳电子公司5万元工程款，一审中未予扣除，本院经审查对该组证据的真实性予以确认，但对比该组证据与一审予以认定的嘉辉电子公司提交的两张合计40万元的付款票据，其在票据联上记载的工程名称以及结算项目虽与后两者一致，但在工程项目编号上却不相同，博尔佳电子公司质证称嘉辉电子公司与博尔佳电子公司之间尚存在另一与案涉工程相关的设备采购合同关系，该5万元是嘉辉电子公司支付给博尔佳电子公司的设备采购款，针对博尔佳电子公司的质证意见，嘉辉电子公司并未提出充分的反驳理由，现仅根据票据上的记载内容，不能够确认该5万元的付款事实与案涉工程具有关联性，该组证据无法实现其证明目的。嘉辉电子公司提交芜湖地矿置业出具的证明函以及图纸复印件，证明博尔佳电子公司实际只施工了36米机房主电缆，未施工部分应予以扣除，因芜湖地矿置业为案涉纠纷当事人，与案涉纠纷具有利害关系，其出具的证明函不能作为认定案件事实的依据。图纸复印件系嘉辉电子公司单方制作，博尔佳电子公司并不认可，本院对其证明目的不予采信。关于嘉辉电子公司提交的博尔佳电子公司委托安徽力澜律师事务所律师于2016年7月17日向嘉辉电子公司出具的律师函，从发函主体以及函件具体内容看，无法确认其与本案具有关联性，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据难以采信。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，二审中，本案争议焦点主要是：一、博尔佳电子公司是否存在逾期完工的事实；二、嘉辉电子公司欠付博尔佳电子公司的工程款金额。

关于焦点一，嘉辉电子公司上诉称工程完工包含了施工的结束及后续的验收程序，完工日期与竣工日期是同一概念，嘉辉电子公司在一审中提交的竣工验收记录即能证明博尔佳电子公司存在工期延误的事实。且根据一审判决认定事实，芜湖市防雷中心于2014年10月28日才出具《新建建筑物防雷装置检测验收报告》，而该验收报告属于博尔佳电子公司的合同义务，在合同的报价单中包含该笔检测费用，因此，博尔佳电子公司最快的完工日期也应当是2014年10月28日。针对嘉辉电子公司的该节上诉理由，本院结合案涉事实分析如下：完工日期与竣工日期并非同一概念，完工日期是指工程施工完毕的日期；竣工日期是指工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束的工程进行具有法律效果的书面验收的日期或是发包人拖延验收的，承包人提交验收报告的日期，亦或是发包人擅自使用未经竣工验收的工程，移转占有工程的日期。完工日期与竣工日期存在明显区别，一审法院对此认定得当，并无不妥。芜湖市防雷中心于2014年10月28日出具的《新建建筑物防雷装置检测验收报告》反映的是防雷系统的验收日期，并非是指其完工日期，嘉辉电子公司亦未提交证据证明双方有约定或是有行业惯例即防雷系统验收的时间节点必须在案涉工程整体完工之前。双方虽在合同附件报价清单中列明防雷系统检测费用，但防雷系统检测并非属于博尔佳电子公司单方可以履行的义务，对于检测验收其有配合的义务，但无主导的优势，报价清单中列明防雷检测费用，公平合理地解释应是对该笔费用包含在工程造价中的确认，而非对博尔佳电子公司苛以其无法独立履行的义务。结合现有证据及查明事实，嘉辉电子公司诉称博尔佳电子公司逾期完工，并无充分依据。因此，对于嘉辉电子公司的前述上诉理由，本院不予支持。

关于焦点二，1、关于机房主电缆存在未施工事实的认定。嘉辉电子公司称其与博尔佳电子公司签订的施工合同明确约定电缆数量未定，暂按100米计算，最终根据实际施工数量结算，而最终实际施工的数量仅为36米，未施工部分应予以扣除，并提交证明函以及图纸予以证明。证明函系案涉纠纷当事人芜湖地矿置业出具，其与案涉纠纷具有利害关系，由其出具的证明函证明效力相对较低，而图纸又系嘉辉电子公司单方制作，博尔佳电子公司当庭不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该两份证据的证明目的无法采信，嘉辉电子公司的该节上诉理由缺乏依据，不能成立；2、关于嘉辉电子公司于2016年6月8日支付给博尔佳电子公司5万元工程款应否认定的问题。比对该5万元票据与一审中认定的嘉辉电子公司提交的两张合计40万元的付款票据的记载内容，两者在工程项目编号上存在差异，嘉辉电子公司对此并没有给予合理的解释，博尔佳电子公司对嘉辉电子公司向其支付5万元款项的事实未予否认，但辩称该5万元系双方在另一合同关系中的付款，本院对该5万元系属案涉工程款，不予确认，嘉辉电子公司可依据博尔佳电子公司在二审庭审中自认事实，另行予以主张。3、关于嘉辉电子公司二审中提交的律师函是否能够采信的问题。嘉辉电子公司在二审中提交了律师函一份，证明博尔佳电子公司在2016年7月17日向其发送律师函一份，函中称嘉辉电子公司拖欠博尔佳电子公司工程款188400元，非其在一审中诉称的金额，应视为其对欠款数额的自认。经本院审查，该律师函的发函主体为安徽力澜律师事务所律师，非博尔佳电子公司在本案中的委托诉讼代理人，且在该函落款处仅加盖了安徽力澜律师事务所印章，并未加盖博尔佳电子公司印章，安徽力澜律师事务所律师在发函时是否依法取得博尔佳电子公司的授权，其函述意思表示是否能够代表博尔佳电子公司或经其授权，皆无法确认。另，发函的时间系处于双方合同履行过程中，欠付工程价款数额并未最终确认，而函中所述的工程款欠付金额与本案现已查明的工程总价款以及已付款事实并不相符，亦无证据证明双方就案涉工程款有过磋商结算，在无相关事实予以佐证的情况下，难以确认嘉辉电子公司提交的律师函与案涉纠纷具有关联性，本院对其证明目的不予采信。4、嘉辉电子公司上诉称，其与博尔佳电子公司签订的施工合同中第六条第二款明确约定工程终验合格，且博尔佳电子公司要向嘉辉电子公司提供决算报告、竣工资料和竣工图纸后十日内才支付总价款的95%，一审没有扣除十日期限计算违约金与合同约定不符。嘉辉电子公司的该节上诉理由具有合同依据，应予支持；一审未予扣除确属不当，应予纠正。

综上所述，嘉辉电子公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6238号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初6238号民事判决第一项；

三、合肥市嘉辉电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付合肥博尔佳电子科技有限公司工程款272000元及逾期付款违约金（其中欠付工程款238400元，以其作为基数自2015年12月18日起按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止；欠付工程款33600元，以其作为基数自2017年12月14日起按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6788元，由合肥市嘉辉电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　沈　武

审 判 员　　吴丽群

审 判 员　　汪　智

二〇一八年四月十七日

法官助理　　宋喜萍

书 记 员　　胡国栋

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。