博兴县欣锦秋建工有限责任公司、淄博玮宸奥体环保材料有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民终182号

上诉人（原审原告）：博兴县欣锦秋建工有限责任公司，住所地:山东省滨州市博兴县博昌街道新城二路1577号溪湖茗筑小区3号楼。

法定代表人：安娜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柳洪广，山东齐英律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博玮宸奥体环保材料有限公司，住所地:山东省淄博市张店区北京路齐悦国际花园17-2-901。

法定代表人：高秀丽，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴玉京，该公司员工。

原审被告：初世忠，男，1969年03月23日出生，汉族，住山东省滨州市博兴县。

原审被告：博兴县第五小学(原博兴经济开发区小学)，住所地：山东省博兴县经济开发区兴博六路以北、兴业三路以东。

法定代表人：付志开，该学校校长。

委托诉讼代理人：尹雪英，山东畅达律师事务所律师。

上诉人博兴县欣锦秋建工有限责任公司（以下简称欣锦秋建工公司）因与被上诉人淄博玮宸奥体环保材料有限公司（以下简称淄博玮宸公司）及原审被告初世忠、博兴县第五小学建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2021)鲁1625民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

欣锦秋建工公司上诉请求：1.依法撤销(2021)鲁1625民初533号民事判决书，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款552269.44元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定工程款的数额错误。一审中被上诉人提交的《塑胶地板采购施工合同》，仅用于我方与建设方结算，不能作为上诉人与被上诉人结算的依据。上诉人与被上诉人结算工程款的依据为《塑胶地板销售与安装确认单》。该确认单约定的塑胶地板单价每平方米142元、楼梯踏步每米76元。上诉人塑胶地板施工了4170.74平方米，价款为592245.08元，楼梯踏步294米，价款为22344元，两项共计614589.08元。上诉人与建设方结算的工程款包含了17%的税费，被上诉人开具10%的发票，被上诉人应当支付税差8%，共计62319.64元，扣除税差后，上诉人应当支付的工程款为552269.44元。二、一审将履约保证金认定为违约金适用法律错误。上诉人与被上诉人无论是签订的《塑胶地板销售与安装确认单》还是《塑胶地板采购施工合同》均没有约定逾期付款的违约贵任。一审中被上诉人提交的《塑胶地板采购施工合同》约定的履约保证金被没有交付，该条款没有履行。履约保证金不具有违约金的功能，不能等同于违约金。履约保证金仅是合同之债的担保方式而非违约金。涉案合同中也没有约定履约保证金的使用条件及后果。一审将履约保证金认定为违约金适用法律错误，况且一审中被上诉人也未举证证明其损失情况。综上所述，一审认定的部分事实错误，适用法律错误。为此，特提出上诉，请求二审法院依法改判。上诉状税差8%的问题。审计的工程价款是按照17%的税率审计的，被上诉人只能开具9%的发票，中间的税差是8%。

淄博玮宸公司辩称：1.关于对方上诉说的税金的问题与本案没有关系。因为所有的施工合同都是按合同约定来执行，具体税率真要追究的话，对方实际按3%交的税，上诉人已经收到700万的工程款，都是按3%交的税。我们到博兴经济开发区教育局和财政局查询，上诉人确实按3%开的发票。2.关于履约保证金认定为违约金的问题。我们签订合同约定的是谁违约谁罚5万元。这个约定把它列入付款方式里头。你不正常付款你就承担5万元的违约金。

博兴县第五小学辩称：一审判决正确，一审审理程序合法，证据确实充分，一审判决结论正确，请二审法院维持原判。

原审被告初世忠未参加本案诉讼，亦未提交书面陈述意见。

淄博玮宸公司向一审法院起诉请求：1.判令欣锦秋建工公司、初世忠、博兴县第五小学支付淄博玮宸公司工程款778014.60元；2.判令欣锦秋建工公司、初世忠、博兴县第五小学承担违约金50000元；3.本案诉讼费用、保全费用等由欣锦秋建工公司、博兴县第五小学、初世忠承担。一审庭审中淄博玮宸公司增加一项诉讼请求：自立案之日起至全部付清之日,以778014.60元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付利息。

一审法院认定事实：欣锦秋建工公司将其承包的博兴县第五小学（原名博兴经济开发区幼儿园）工程中的塑胶地板采购及安装工程分包给淄博玮宸公司施工。2018年07月02日，淄博玮宸公司与欣锦秋建工公司签订《塑胶地板销售与安装确认单》，约定塑胶地板单价142元/㎡，楼梯踏步单价76元/㎡，施工面积据实结算，开具10%的专用工程票。确认单中淄博玮宸公司工作人员吴玉京在备用条款手写注明：双方商定实际执行价格为142元/㎡，踏步76元/㎡，欣锦秋建工公司自合同价款中提取38元/㎡、踏步20元/㎡为管理费及其他费用。2018年7月10日，欣锦秋建工公司（甲方）与淄博玮宸公司淄博玮宸公司（乙方）签订《塑胶地板采购施工合同》，合同全文系打印字体。约定：经甲、乙双方协商，甲方同意将其承接的博兴经济开发区幼儿园塑胶地板采购及安装工程交予乙方承包，协议内容：一、承包方式：包工包料，含自流平水泥及面层铺装粘贴（水电费由甲方免费提供）工程地点：博兴经济开发区幼儿园。二、工期：自2018年7月20日至2018年8月20日（若有特殊情况，经双方协商工程可顺延）。三、地板型号及工程价款华艺杰瑞森180元/㎡华艺楼梯踏步96/m（详情略）1.该合同面积为约计数量，工程验收合格后据实结算。2.该价格含10%的增值税专用工程发票。四、质量标准1.执行国家相关标准，按照甲方提供的设计图纸和质量要求施工，地板型号及质量必须符合要求。地板粘接必须牢固、不翘边、不脱胶、地板表面平整、焊线牢固。2.工程质保期一年，一年内若出现质量问题（因甲方使用不当除外）乙方免费负责更换维修。五、付款方式：1.该合同履约保证金为伍万元整（小写：50000元），正常履约的情况下不收取保证金。2.签订合同后乙方自筹资金备货，待材料全部进场并工程进度施工至70%时，甲方向乙方付至合同总价款的70%，施工完毕并验收合格后20日内付至合同总价款的96%，剩余4%作为工程质保金，满一年后20日一次性付清。甲方处有初世忠签名，乙方处有吴玉京签字和淄博玮宸公司的签章和吴玉京的签名。涉案工程经竣工结算审计，塑胶地板数量4170.74㎡，塑胶地板294m。涉案工程至少自2019年9月份投入使用。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。涉案建设工程分包合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依法全面履行合同义务。本案的争议焦点：1.涉案工程款计算的依据，工程款数额，管理费应否从工程款中扣除；2.涉案工程款的付款条件是否成就；3.违约金应否支持；4.逾期利息损失应否支持；5.初世忠、博兴县第五小学责任应否承担责任。关于焦点一、涉案工程款计算的标准，管理费应否从工程款中扣除。淄博玮宸公司主张按照确认单计算工程款即按“塑胶地板180元／㎡，楼梯踏步96元／㎡”中扣除管理费，欣锦秋建工公司主张按照施工合同计算工程款即按“塑胶地板180元／㎡，楼梯踏步96元／㎡”计算。涉案工程款计算为778957.20元（塑胶地板180元／㎡×4170.74㎡＋楼梯踏步96元／㎡×294ｍ）。关于“塑胶地板180元／㎡，楼梯踏步96元／㎡”中是否包含管理费。淄博玮宸公司合同签订经办人吴玉京陈述，张主任（张某）说180／㎡价格系给淄博玮宸公司，欣锦秋建工公司的管理费另外支付。而法庭对张某作调查时，其陈述180元／㎡是包含管理费的价格。合同磋商时的见证人（张某等）均陈述180元／㎡是包含管理费的价格，甲方聘用的现场施工员刘兆崇，监理人员王道海均陈述欣锦秋建工公司作为总包方实际对涉案工程进行了安全、扬尘等管理，分包方向总包方支付管理费系行业惯例，因此，对于“塑胶地板180元／㎡，楼梯踏步96元／㎡”中包含管理费具有高度盖然性。至于管理费的数额，合同经办人初世忠、发包方博兴县第五小学代表（同时是施工合同签订的见证人）均陈述约定了20%的管理费，且双方签订的确认单中亦约定了管理费，作为涉案合同分包方的经办人和发包方合同签订的见证人，其上述陈述达到高度盖然性的证明标准，故对施工合同约定了20%的管理费依法予以确认。淄博玮宸公司未向欣锦秋建工公司支付管理费，对淄博玮宸公司要求上述管理费应从工程款中扣除的主张，依法予以支持。综上，扣除管理费后工程款依法确认为623165.76元（778957.20元-778957.20元×20%）。关于焦点二、付款条件是否成就。欣锦秋建工公司辩称施工合同约定涉案工程根据甲方的拨款进步拨款，因案的工程款仍在财政机关审核认证中尚未拨付，不符合支付的条件。一审法院认为，欣锦秋建工公司辩称的工程款支付条件属于施工合同中其工作人员自行改动的部分，淄博玮宸公司对此不认可，应按照淄博玮宸公司持有的施工合同约定的付款条件支付工程款。涉案工程已经竣工交付使用，工程量业已经审计，至法庭辩论终结前涉案工程已经交付使用满一年，欣锦秋建工公司未提出工程质量问题，故包含质保金在内的全部工程款付款条件均已成就，对淄博玮宸公司要求欣锦秋建工公司支付工程款的主张依法予以支持。关于焦点三、违约金应否支持。淄博玮宸公司主张的违约金50000元应否支持。淄博玮宸公司持有的施工合同约定了合同履约保证金5万元，欣锦秋建工公司未按约定支付工程款，虽双方就是否约定管理费未达成一致意见，但上述事由不构成欣锦秋建工公司不按合同约定支付工程进度款的合理抗辩，欣锦秋建工公司为按约定支付工程进度款，构成违约，依法应按照合同约定向淄博玮宸公司支付履约保证金的5万元。关于焦点四、关于淄博玮宸公司主张的逾期利息损失。因违约金具有填补损失的功能，淄博玮宸公司未提供证据证实欣锦秋建工公司未按约定支付工程款给其造成的损失数额超过违约金数额，故对淄博玮宸公司要求欣锦秋建工公司支付逾期利息损失的主张，不予支持。关于焦点五、初世忠、博兴县第五小学责任的承担。初世忠作为涉案合同的经办人，其代表欣锦秋建工公司与淄博玮宸公司签订建设工程分包合同，淄博玮宸公司主张初世忠个人承担责任，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但建设工程中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，本案建设工程分包合同合法有效，不适用上述规定，且博兴县第五小学作为发包人与淄博玮宸公司之间不存在合同关系，故对淄博玮宸公司要求博兴县第五小学就涉案债务承担连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条规定，判决：一、博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付淄博玮宸奥体环保材料有限公司工程款623165.76元及违约金50000元；二、驳回淄博玮宸奥体环保材料有限公司对初世忠、博兴县第五小学的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12080元，由博兴县欣锦秋建工有限责任公司负担9821元，由淄博玮宸奥体环保材料有限公司负担2259元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人提交证据一组：《塑胶地板销售与安装确认单》原件和复印件各一份，证明：上诉人篡改了合同和销售与安装确认单。双方约定的价格142元每平方米，不含税。双方约定的价格180元每平方米，是税后价格。

上诉人质证称：对证据真实性无异议，一审时被上诉人已针对我方提交的确认单进行了质证，也认可了该确认单的内容，是由被上诉人书写的手写部分，包括打勾部分，打对号的。

原审被告博兴县第五小学对上述证据无异议。

被上诉人提交的证据，参与质证的各方当事人均对证据真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人提交的确认单原件中“承包方式：自流平水泥面层”“结算方式”“付款方式”处均无改动及手写内容，其余内容与上诉人一审提交的确认单内容一致，故本院对被上诉人提交的确认单予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定工程款数额是否正确，被上诉人应否承担8%的税差；2.一审法院认定履约保证金为违约金是否适当。

关于被上诉人应否承担8%的税差的问题。上诉人主张被上诉人应当承担17%的税款，但在双方签订的合同及被上诉人持有的确认单中均未约定由被上诉人承担税率17%的税金，上诉人持有的确认单中记载的内容也是开具10%的专用工程票，而非由被上诉人所称的承担税率17%的税金。综上，上诉人未举证证实双方存在关于税率17%税金由被上诉人负担的约定，一审法院未予支持上诉人扣除8%税金差额计算工程款的主张并无不当。

关于履约保证金应否认定为违约金的问题。违约金以实际违约损失为基础，但是违约金不等同于违约损失。上诉人存在延迟支付工程款的违约行为，该违约行为必然会导致被上诉人因延迟支付而导致利息损失。欣锦秋建工公司与淄博玮宸公司签订的施工合同中第五项第一条约定：该合同履约保证金为50000元，正常履约的情况下不收取保证金。该条款内容系对涉案施工合同履行情况的保证。一方存在违约情形时适用该条款支付履约保证金，符合通常情况下普通人对该条款的理解，亦符合双方订立该条款的合同目的，不超出诉讼双方订立条款时的合理预期，一审法院认定履约保证金为违约金并无不当。被上诉人未提供证据证实上诉人未按约定支付工程款给其造成的损失数额超过违约金数额。一审法院未予支持被上诉人支付逾期利息损失的诉求，判决上诉人支付违约金50000元并无不当。

综上，上诉人欣锦秋建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9323元，由上诉人博兴县欣锦秋建工有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐顺江

审 判 员　吴金魁

审 判 员　王　琳

二〇二二年三月三十一日

法官助理　傅稚轩

书 记 员　韩　静