博兴县欣锦秋建工有限责任公司、***撤销仲裁裁决民事裁定书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁16民特97号 申请人：博兴县欣锦秋建工有限责任公司，住所地山东省博兴县博昌街道新城二路1577号溪湖茗筑小区3号楼。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东民瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东民瑞律师事务所律师。 被申请人：***，男，1982年3月29日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 申请人博兴县欣锦秋建工有限责任公司与被申请人***申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2022年8月4日立案后进行了审查。现已审查终结。 博兴县欣锦秋建工有限责任公司申请请求：撤销滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会滨区劳人仲案字[2022]第184号仲裁裁决。事实和理由：1.适用法律、法规确有错误。对于被申请人的月平均工资，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第13条规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。仲裁要求用人单位提供证据证明被申请人的月均工资，用人单位不提供，承担不利后果属于适用法律、法规有错误。工资证明方式可以是银行流水和工资表，该事项的有关证据并非属于用人单位掌握。谁主张谁举证，应当由被申请人提供证据证明其工资为400元/天，而不是一味的将举证责任交给申请人。还需说明的一点，申请人已经将劳务作业分包出去，是申请人将钱统一打给次承包人，次承包人又将劳务作业分包给了次次承包人，次次承包人再给被申请人发工资，工资证明也是存于次次承包人处。而本案的次次承包人与被申请人是近亲属关系，申请人自然是没有也拿不到被申请人的工资证明。而且被申请人是来这边工地上干活有两期了，这个期间是在包工头那里领过工资的，所以说被申请人理论上是有工资证据的，然而整个开庭过程中，被申请人拒不提供，所以被申请人应当承担不利的后果。2.仲裁裁决作出的裁决事实认定错误。认定被申请人每天工资为400元属于事实认定错误，事实上起初被申请人的工头安排他在工地上当架子工的辅助工，其工资为每月5000元，稍微接触建筑行业的就知道，架子工辅助工的工资一般为每天100-200元，地区不同价格也就不同，在滨州劳务建筑市场，架子工辅助工的工资根本到不了400元/天，这是一般常识，滨城区劳动人事争议仲裁委员会认定被申请人工资400元/天属于事实认定错误。滨城区劳动人事争议仲裁委员会对工资认定是武断、不正确的，没有经过调查而对争议事实作出错误认定，认定结果不公正，实属是对申请人权利的损害。综上所述，滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出的滨区劳人仲案字[2022]第184号仲裁裁决适用法律、法规有错误、事实认定错误，依法应予撤销。 被申请人***辩称，仲裁裁决时我有证人可以证明工资每天400元，因对仲裁裁决认定的赔偿天数不服，我已经在滨城区法院起诉。 经审查查明：2022年7月5日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字[2022]第184号裁决：一、确认博兴县欣锦秋建工有限责任公司与***于2019年3月1日解除劳动关系；二、裁决博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本裁决生效之日向***支付一次性伤残就业补助金104400元；三、裁决博兴县欣锦秋建工有限责任公司于本裁决生效之日向***支付停工留薪期工资34800元；四、驳回***的其他仲裁请求；五、本裁决为终局裁决。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十一条第一款规定：“劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。”被申请人***已就本案所涉仲裁裁决向山东省滨州市滨城区人民法院提起诉讼，山东省滨州市滨城区人民法院已经受理，案号为（2022）鲁16民初3253号，本案不符合申请撤销仲裁裁决的受理条件。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十一条第一款的规定，裁定如下： 驳回博兴县欣锦秋建工有限责任公司的申请。 申请费400元，退还申请人博兴县欣锦秋建工有限责任公司。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十四日 法官助理　张淑梅 书 记 员　***