江某某建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏03民终10296号 上诉人（原审被告）：江***建筑工程有限公司，住所地徐州市铜山区铜沛路276号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏盛仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1955年5月20日生，汉族，住睢宁县。 委托诉讼代理人：***，江苏仁台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏文利置业有限公司，住所地睢宁经济开发区八一西路与104国道交界处南侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人江***建筑工程有限公司（以下简称忠信公司）因与被上诉人***、江苏文利置业有限公司（以下简称文利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人忠信公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人忠信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***负担。事实与理由：被上诉人***系案涉19、22号楼的实际施工人，该事实以为生效法律文书所确认，对此上诉人无异议。但是***主张的工程变更部分，庭审中虽然其向法院提交了工程签单，但工程签单存在瑕疵，有部分工程签单仅仅有监理方和承包方的签字，无建设单位的签字，且加盖公章的监理单位与工程铭牌中的监理单位不是同一个监理单位，***亦无其他相应证据佐证。上诉人已在笔录中明确表明不同意鉴定，法院仍同意了被上诉人的鉴定请求。2021年3月16日，鉴定机构出具初步鉴定意见书，要求被上诉人进行补正，具体的补正事项如下：19、20号楼的竣工图纸、投标基期睢宁县造价信息指导价、2010年11月1日文利公司与忠信公司所签订的《建设工程施工合同》。为此，法院组织双方与2021年4月25日进行了被上诉人补充证据的质证。但该次质证过程中存在以下问题：1.被上诉人未提供竣工图纸，仅提供了施工图；2.鉴定机构要求提供2010年11月1日忠信公司与文利公司签订的建设工程施工合同，而被上诉人提供的是2010年12月8日双方签订的建设工程施工合同；3.材料价格信息为复印件。上诉人发表质证意见后，在未见任何其他补充证据的前提下，鉴定机构于2021年6月10日出具了正式的鉴定报告。同时在该鉴定报告中，直接给出的是变更后的保温隔热墙面的造价，对原隔热层做法的造价则没有进行计算，导致变更的工程量中未能扣除原隔热层造价，此点也不符合变更后造价的整体构成，一审法院则根据该鉴定报告进行了判决。明显存在以鉴代审的情形。 被上诉人***辩称，1.睢宁县西盛园小区二期工程由文利公司开发，忠信公司承建，涉案的19、22号楼的土建工程由***实际施工，并通过竣工验收。忠信公司所欠的工程款，***通过诉讼已解决，（2020）苏0324民初2613号民事判决和（2021）苏03民终682号民事判决书给予了认可，但该判决书确认的数额不包括施工中的增项工程款，对该增项工程款***提起诉讼，一审法院给予支持，符合法律规定。2.根据忠信公司现场管理人***的计算，19、22号楼增项工程款应为70余万元，但为了能够早日解决纠纷，***对一审中鉴定机构出具的意见书也予以认可。 被上诉人文利公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令忠信公司、文利公司给付睢宁县西盛园二期19号楼、22号楼土建工程变更工程款708656元；2.本案的诉讼***信公司、文利公司承担。庭审中，***明确要求文利公司在欠付忠信公司工程款范围内承担责任。 一审法院查明：2010年11月1日，文利公司与忠信公司签订《建设工程施工合同》一份，约定***公司承建文利公司开发的西盛园小区二期工程1#、5#、7#、9#、11#、12#、13#、15#、17#、19#、22#、25#、28#楼的土建工程，合同价款按照江苏省2004年定额计取，多层下浮5%，高层下浮7%，工程总造价按中标通知书为准结算。付款方式为：主体三层封顶付总工程款的10%；四层主体封顶付总工程款的10%；五层主体封顶付总工程款的10%；主体封顶付总工程款的20%；内外墙粉刷结束、脚手架拆除完毕，付总工程款的20%；工程竣工验收合格后，付总工程款的25%；余下5%，作为工程质量保证金，保修期满后一个月内付清，质量保修期为五年。***公司将其中的19#、22#楼土建工程分包给***实际施工，双方未签订书面建设工程施工合同。***称该工程于2011年11月14日完工，施工中，***就19#、22#楼土建工程的变更增项部分进行亦了施工，于2015年6月24日通过竣工验收。 另查明，因忠信公司欠付***19#、22#楼的工程款，***向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年5月12日立案受理后，于2020年11月4日作出（2020）苏0324民初2613号民事判决，忠信公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2021年4月9日作出（2021）苏03民终682号民事判决，维持了一审法院认定的事实。在（2020）苏0324民初2613号案件中，***主张的工程款，不包含变更增项部分，在该案件中查明，忠信公司为***代缴税金，税率约定为5.43%，***应缴纳工程款4%的管理。 再查明，因文利公司欠付忠信公司工程款，忠信公司提起诉讼，一审法院作出（2015）睢民初字第02796号民事判决，双方均不服提起上诉，徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终6673号民事判决。在该案件审理过程中，忠信公司撤回对变更增加部分工程量工程款的诉讼请求，但保留诉权。 庭审中，由于忠信公司对***主张的增项部分工程款的数额不认可，***申请鉴定，一审法院依法委托鉴定。2021年6月10日，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司作出中兴迅达（2021）鉴字第0369号《造价鉴定意见书》，西盛园二期工程19#、22#楼施工过程中变更增加部分工程造价为378099.67元，按照合同下浮5%后工程款为359194.69元。根据双方的约定，该增项部分的工程款还应扣除5.43%的税金及4%的管理费，税金为19504.3元（359194.69元*5.43%），管理费为14367.8元（359194.69元*4%），应扣除金额为33872元，**325322.69元。 一审法院认为，忠信公司将其承包的睢宁西盛园二期19#、22#楼土建工程分包给不具合法资质的***施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与***之间的分包协议（口头），根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，***作为实际施工人，完成了19#、22#楼的土建工程并通过竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***要求忠信公司支付工程价款应予支持。***施工的19#、22#楼的工程款为5536371.86元，下浮5%后的数额是5259553.31元，但该数额并不包括施工中的增项部分工程款，***就该增项部分工程款提起本次诉讼，法院依法予以支持。文利公司作为建设方，***信公司的案涉工程款，应在欠付款范围内对***承担付款责任。文利公司未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江***建筑工程有限公司给付***增项部分工程款325322.69元，于判决生效后十日内付清；二、江苏文利置业有限公司在欠付江***建筑工程有限公司案涉工程款范围内对上述债务承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于一审中作出的鉴定结果能否作为定案依据的问题。 （一）关于***提交的证据材料能否作为鉴定依据的问题。忠信公司认为***在鉴定程序中提交的工程签单存在瑕疵，施工图、建设工程施工合同不符合鉴定机构要求，材料价格信息为复印件。对此，本院认为，***在本案中提交的工程现场签证单加盖有江***建筑工程有限公司西盛园项目部以及监理方的印章，并经双方项目负责人、现场代表签字确认，在监理单位注明“请建设单位根据合同约定核算价格”的签单中，亦有工程建设单位文利公司工作人员严伟署名，具备作为鉴定材料的条件。同时，忠信公司作为涉案工程的承包方，在工地现场安排有项目负责人，并且参与了工程的竣工验收，对于其分包给***的工程，亦负有提供相应施工和结算资料作为鉴定依据的义务，***公司一方面对于***提交签证单作为鉴定依据不予认可，另一方面在经法庭询问后，又无法提供评估所需相关材料。故，***在提供了工程签证单的基础上，又根据鉴定机构的要求补充了由其持有的施工图、建设工程施工合同等资料，能够作为鉴定依据。 （二）关于鉴定结论是否正确的问题。忠信公司主张鉴定机构出具的鉴定报告中，评估的是变更后的保温隔热墙面的造价，未扣除原隔热层造价。但经本院审理查明，一审法院依据***申请，依法委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对涉案工程19#、22#楼施工过程中变更增加部分工程造价进行鉴定，并作出中兴迅达（2021）鉴字第0369号《造价鉴定意见书》，意见书中明确了鉴定事项以及鉴定结论针对的是涉案西盛园二期工程19号楼、22号楼施工过程中变更增加部分工程造价，并在综合单价表中对材料差价计算进行了说明，并非忠信公司所述仅包含变更后的保温隔热墙面造价。并且，上述鉴定报告作出后，一审法院于2021年7月21日组织双方当事人到庭，忠信公司在该次质证中未对鉴定结论所涉及的材料差价计算问题提出异议。 综上，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司及其评估人员具备相应的鉴定资质，其经一审法院依法委托作出的鉴定报告相关意见可以作为认定案件情况的依据。上诉人江***建筑工程有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10886元，由上诉人江***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　苏　团 审 判 员　李　琳 二〇二二年二月二十三日 法官助理　王　茹 书 记 员　***