青岛泰信纸业有限公司、青岛林海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0211民初15036号 原告：青岛泰信纸业有限公司，住所地青岛市黄岛区通河路487号，统一社会信用代码91370200553962373A。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 被告：青岛林海建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区铁山街道办事处平湖路68号，统一社会信用代码913702117940250576。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1975年10月31日出生，汉族，住山东省原胶南市，系该公司职工。 原告青岛泰信纸业有限公司（以下简称泰信公司）与被告青岛林海建设工程有限公司（以下简称***司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月5日立案后，依法适用普通程序，由审判员***担任审判长并主审，与审判员***、**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰信公司的委托诉讼代理人***、被告***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰信公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告返还超付工程款，返还金额以原告有权减少支付的工程价款计算，暂定为100万元；2.请求判令被告赔偿原告鉴定费损失25000元、公证费7500元；3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年9月10日，泰信公司、***司双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由***司承包泰信公司位于董家口临港产业区××区内的2号车间工程。后该工程已大致完工，但存在严重质量问题，导致无法交付使用。为此，泰信公司、***司双方于2018年1月26日签订《青岛泰信纸业有限公司2号车间工程补充协议》（下称“补充协议”），其中第二条第1款约定“2号车间质量缺陷问题，由承包人出具整改修复方案，经原设计单位、发包人、监理单位同意后，方可进行整改修复。”但补充协议签订后，***司以种种理由拒不履行上述义务。2020年9月，因政府征收，泰信公司多次与***司协商，但***司均拒不撤场，并以此要求泰信公司全额支付工程款。为按期向政府交回净地，泰信公司不得不于同年9月18日与***司签订《协议书》，约定泰信公司向***司支付全额工程款、就工程质量等争议由双方协商或诉讼解决。当日，泰信公司即付清款项，***司撤场。2020年9月11日，在案涉车间房屋拆除前，泰信公司委托青岛理工建业检测科技有限公司对2号车间进行检测鉴定。同年9月15日，该检测机构出具检测鉴定报告，鉴定结果为2号厂房整体安全性评定为三级，不符合国家现行标准，影响结构安全，应采取加固措施。***司应承担相应的民事责任。泰信公司有权要求减少支付工程价款或要求***司承担其他违约责任。由于泰信公司已支付了全部工程款，对于因质量问题应当减少的工程款，***司理应返还。 ***司辩称，原告要求被告返还超付工程款没有事实及法律依据。理由如下：1、原、被告双方于2018年1月26日签订的补充协议第二条第1款约定的是“属于被告原因的，由被告进行整改修复”，反向解释则是不属于被告原因的则不需要修复。该条还约定需双方及监理单位确定整改修复的部位，而三方并未共同确定。2号车间商混、钢材、水泥、回弹等均经实验室检测合格，不存在质量问题。2、关于2号车间质量缺陷问题约定的是：由被告出具整改方案，经原设计单位、发包人、监理单位同意后方可进行整改修复；事实上，施工人、设计单位、发包人、监理单位并没有就修复方案达成一致。3、在案涉工程拆除前，原告并没有与被告进行结算，其擅自拆除后将导致无法结算；在结算有争议的情况下，拆除后将导致无法鉴定工程量及结算金额；施工现场还有原告的人员及大量施工物资，在拆除后将无法证明损失；拆除后对是否有质量问题及程度如何将无任何现场证据；对后续质量异议及鉴定结果的异议的将无法进行。总之，由此引起的一切后果均应有原告承担。4、合同约定需双方共同选定鉴定机构、设计单位，并共同确认施工方案。对原告诉状所称的检测被告并不知情，对其单方委托的检测亦不认可。5、原告在2019年4月之前就知道案涉工程上的建筑物及土地被征用将被拆除的事实；在政府评估报告及原告与泊里镇政府及董家口管委签订的地面附着物补偿协议中，也已经按照合格工程进行了补偿；原告亦按合格工程向被告进行结算，结算尾款1085837.58元；原告在支付被告工程尾款时已充分考虑了工程的实际情况和所有因素，且原告不应再次从中获利。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月10日，泰信公司（发包方）与***司（承包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由***司承建泰信公司位于黄岛区××路××道××路以西的2号车间，合同总价为7300000元。双方对其他事项进行了约定。合同签订后，***司进场施工。 2018年1月26日，泰信公司与***司又签订了《青岛泰信纸业有限公司2号车间工程补充协议》（下称“补充协议”），载明：承包人已完成2号车间承包范围内项目施工，具体完成工程量以实际工程量为准。其中第二条第1款约定“2号车间质量缺陷问题，由承包人出具整改修复方案，经原设计单位、发包人、监理单位同意后，方可进行整改修复。”第五条第2款约定“承包人应按协议约定与发包人共同完成2号车间相关质量验收备案、竣工验收等手续，如未配合完成则按2号车间结算值的5%扣除工程款。”双方对其他事项进行了约定。 另查明，2020年8月10日，泰信公司与相关单位签订《地面附着物补偿协议书》。 2020年9月11日，受泰信公司委托，青岛理工建业检测科技有限公司采用抽样法对泰信公司2号厂房在拆除前对现有工程质量进行检测鉴定，并由山东省青岛市四方公证处在现场对鉴定过程进行证据保全。同日，案涉2号厂房被拆除。青岛理工建业检测科技有限公司于2020年9月15日出具编号为LGJY-JD2020-0237鉴定报告。鉴定结论为泰信公司2号厂房整体安全性评定为三级，不符合国家现行标准的安全性要求，影响结构安全，应采取加固措施。四方公证处出具编号为【（2020）***四方证经字第84号】的《公证书》。泰信公司为此支付鉴定费25000元，公证费7500元。 2020年9月18号，在见证人青岛董家口经济区管理委员会的见证下，荣泰建设集团有限公司、***司作为甲方与作为乙方的泰信公司签订《协议书》，约定因甲乙双方就乙方逾期付款利息、现场人员费用、配电箱赔偿及工程质量尚有争议；此争议由双方协商解决或通过诉讼途径解决；乙方将协议中约定的工程款1085837.58元，***方***司银行账户后，甲方在工地现场的人员、机械等全部撤离，乙方于7日内完成拆除工作并交付董家口管委。本协议签订后，除第2条中的争议外，甲乙双方不再有任何纠纷。协议中当事人还对其他事项进行了约定。 泰信公司自2012年9月28日至2020年9月18日支付了***司案涉工程结算价款。 经泰信公司申请，本院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对泰信公司2号车间工程的修复方案进行***定，该鉴定机构于2022年1月25日出具JDD220334号《鉴定报告》。泰信公司支付***定费10万元。 泰信公司对JDD220334号《鉴定报告》的质证意见为：该报告第4页中的第3点“地基基础不均匀沉降的加固处理建议”，其修复范围不应仅限于鉴定报告表3中垂直度不满足规范要求的框架柱,而应及于建筑物内所有的框架柱。该报告第4页中的第4点“框架柱混凝土强度不足的加固处理建议”，其修复范围不应仅限于框架柱（18/G、4/G、9/D、15/D），而应及于建筑物内所有的框架柱。异议理由如下：由于案涉工程已被拆除，故本鉴定报告所载明的修复方案主要是依据此前青岛理工建业检测科技有限公司（下称“理工建业”）出具的LGJY-2020-0237号鉴定报告（下称“旧鉴定报告”）而形成。当时，理工建业根据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2019）等规定，采用了抽样法进行检测鉴定，并且在旧鉴定报告中载明了抽样的数据及结果。按照有关规范，应推定建筑物内所有框架柱存在同样质量问题，或至少按抽样检测结果所计算比例的框架柱存在质量问题。因此，本鉴定报告中的上述两点所列修复范围有误，不应仅局限于抽样样本中的不合格部分，而应包括建筑物内所有的框架柱或按抽样检测结果所计算比例的框架柱。 ***司对JDD220334号《鉴定报告》的质证意见为：根据相关的法律规定，***定系发生在诉讼活动中的鉴定，进入诉讼活动至少应以案件被法院受理为起点，诉讼前单方委托鉴定机构作出的鉴定意见不是在诉讼活动中形成，也没有经历特定的***定程序，不属于***定的定义域，其性质仅是一份书面证据材料，该类证据应当采用私文书证的审查认定规则，在证据效力上只相当于证人证言。本案中，泰信公司于2020年9月11日单方委托检测机构进行检测，不符合选择鉴定机构应随机性；不排除鉴定机构和泰信公司可能有特殊关系和私下的利益输送。泰信公司没有及时送达***司检测报告，在报告没有出来的情况下泰信公司又单方强行拆除被检测物，导致被鉴定物灭失、***司所有异议权利丧失。泰信公司完成了自己所谓形式性上的程序，但恰恰上述行为导致检测意见的不公正性，没有以程序之正义保证***司实体的正义。在启动本案鉴定前，***司对检测报告的合法性等提出异议且不同意鉴定的情况下，在检材有异议，真实性、合法性没有确定基础出具的鉴定报告，***司不予认可。 经泰信公司申请，本院委托***定，青岛佳恒工程造价咨询有限公司于2022年3月30日出具***字（2022）第40号《青岛泰信纸业有限公司2号车间修复项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“经鉴定，青岛泰信纸业有限公司2号车间修复项目的工程造价为339565.86元，以上造价不含甲供材”。泰信公司支付***定费12000元。 泰信公司对***字（2022）第40号鉴定意见书的质证意见为：对鉴定意见的真实性、合法性、关联性没有异议，但其鉴定范围和鉴定结论不全面，存在质量问题的墙体屋面没有出具相关修复费用的鉴定意见，对于其他质量问题，如框架柱，也仅对其中的部分修复费用出具鉴定意见。 ***司对***字（2022）第40号鉴定意见书的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对在修复方案的基础上做出的修复费用的鉴定报告不予认可。 双方当事人对两次***定均未申请鉴定人员出庭。 以上事实有《青岛市建设工程施工合同》、《青岛泰信纸业有限公司2号车间工程补充协议》、《公证书》、《青岛理工建业检测科技有限公司检测鉴定报告》、JDD220334号鉴定报告、***字（2022）第40号鉴定意见书、收款收据及银行转账记录、增值税发票等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人签订的案涉施工合同、补充协议及协议书，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点为：一、案涉工程是否存在质量问题；二、如果存在工程质量问题，则维修费用该如何承担。 关于焦点问题一：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。泰信公司自行委托有相关资质的青岛理工建业检测科技有限公司对案涉厂房进行检测鉴定，四方公证处对鉴定过程进行了见证。对青岛理工建业检测科技有限公司出具的LGJY-JD2020-0237号鉴定报告，***司不认可，但无充分的证据予以反驳，案涉厂房已经被拆除，已无重新鉴定之基础。结合当事人双方签订的补充协议第二条第1款及协议书中关于工程质量问题的约定，各证据相互印证，足以认定***司施工的案涉2号厂房确有质量问题。***司称不应采信LGJY-JD2020-0237号鉴定报告的主张于法无据，不能成立。 关于焦点问题二：案涉2号厂房存在质量问题的事实清楚，没有证据能够证明发包人泰信公司对该质量问题存在过错，故依法应由承包人***司承担问题工程的维修义务。若案涉厂房不拆除，***司将会承担全部修复费用，但厂房已经拆除，厂房的修复已不再可能，在厂房不能修复的情况下，泰信公司已经被按照合格工程进行了补偿，若认定***司承担全部修复费用，泰信公司将会获取较大利益。故，本院认为双方各分担50%的修复费用为宜。经本院委托的青岛佳恒工程造价咨询有限公司对修复项目造价进行鉴定，本院依法采纳***定的意见，确认案涉厂房修复造价为339565.86元，故***司应承担修复费用为169782.93元（339565.86/2）。泰信公司认为修复方案和修复造价的鉴定，均系对质量鉴定中的抽检部分出具意见，并且不包括墙体、屋面等修复费用，故修复造价至少应为75万元。***司认为修复方案和修复造价无鉴定之必要，对鉴定结果亦不认可。本院认为，案涉的厂房已经被拆除，本院委托的***定，系基于泰信公司提供的LGJY-JD2020-0237号鉴定报告，对鉴定结论，双方当事人均不申请鉴定人员出庭，无证据证明修复方案及修复造价有误，且泰信公司提供的LGJY-JD2020-0237号鉴定报告显示案涉厂房工程质量鉴定采用了抽样法，样本的检测结果显示并非全部都存在质量问题，且存在的质量问题也不尽相同，泰信公司未经***司同意的情况下将案涉厂房拆除，不能依据LGJY-JD2020-0237号鉴定报告推定案涉工程的不合格率，进而推定修复费用，泰信公司应承担举证不能的法律后果。故，泰信公司主张修复造价至少应为75万元，依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，双方当事人共同确认案涉工程已经结算完毕，工程价款已经付清；无证据证明***司于案涉厂房拆除前按双方约定出具过整改修复方案，对厂房进行了维修。故，对于169782.93元的修复费用，***司应从泰信公司已经支付的工程款中予以返还。 泰信公司主张诉前单方委托鉴定产生的鉴定费25000元、公证费7500元应由***司承担，无事实及法律依据，本院不予支持。泰信公司主张诉讼过程中发生的鉴定费***定费112000元，按照前述原则，本院认为双方各分担50%为宜。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、青岛林海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛泰信纸业有限公司工程款169782.93元； 二、青岛林海建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛泰信纸业有限公司***定费56000元； 三、驳回青岛泰信纸业有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理**14093元，由原告青岛泰信纸业有限公司负担10911元，由被告青岛林海建设工程有限公司负担3182元。 如不服本判决，应在判决书送达之日起15日内通过网上上诉（登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865），并向本院递交书面上诉状正本1份，按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。 审判长　　*** 审判员　　牟　林 审判员　　*** 二〇二二年四月十三日 书记员　　***