河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司沧州分公司、河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀09民终5943号

上诉人（原审被告）：河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司沧州分公司，住所地沧州市新华区新华东路21号鼓楼广场8#楼2102。

负责人：郝皓，该公司经理。

委托诉讼代理人：王利卡，河北中原律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司，住所地邯郸市丛台区丛台路495号中道大厦B座26层2605、2606、2611、2612。

法定代表人：王宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王青霞，河北中原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1989年4月25日生，住沧县。

委托诉讼代理人：厚贵春、李爱林，河北通和律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：沈永际，男，汉族，1967年4月20日，住沧州市运河区。

上诉人河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司、河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司沧州分公司因与被上诉人***、沈永际合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司和河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司沧州分公司上诉请求：1、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1961号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审程序严重违法。1、一审对二上诉人提交的简易程序转为一般程序审理的请求，置之不理，程序违法。一审期间二上诉人向一审法院提交了关于简易程序审理的异议书，其中载明了原告主体不适格，权利义务不明确，并且第三人沈永际已经涉嫌伪造印章罪，应当移交公安机关刑事侦查，并且向一审法院陈述涉及不同的诉讼标的有三个不同的诉讼请求，案情复杂，当事人众多，已经不应适用简易程序审理。而一审法院对上诉人的请求置之不理，程序严重违法。2、对二上诉人提交的印章印迹鉴定申请置之不理，程序违法。一审期间上诉人提交了印章印迹鉴定申请，并且在庭审中多次着重强调请求法院对于印章印迹的鉴定进行申请。一审法院认定该案是民事纠纷，自主的认定不符合刑事案件的立案标准未移送，并且没有批准上诉人的鉴定申请。涉案的工程监理合同是三个监理项目的唯一书面合同材料，签订合同的签订双方是谁，以及如何履行合同是本案的审理重点。本案4枚印章涉及伪造，三份监理合同上涉及了3枚印章，第1枚“河北鸿泰工程项目咨询有限公司合同专用章”，第2枚“河北鸿泰工程项目咨询有限公司”法人印章，第3枚“王宏印”法定代表人手章。庭审中被上诉人又向法庭提交了建设银行沧州分行装修工程聘用监理确认单复印件，确认单上面有一枚“河北鸿泰融新工程咨询股份有限公司”法人印章即第4枚印章。二、上诉人认为这4枚印章均不是总公司的印章。是有人伪造私刻，尤其是第4枚印章，是变更名称后的河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司法人印章，第4枚印章上没有编码，而总公司使用的备案印章是有编码的，肉眼就能分辨出是假章。这4枚印章均涉嫌伪造私刻，涉案三份监理合同均为涉嫌为原审第三人沈永际与被上诉人签订的假合同，一审法院对二上诉人提交的印章印迹鉴定申请不予处理，强行认定盖有假章的三项工程与上诉人有关，程序违法。3、一审法院没有对原被告资格进行审理核查，被上诉人不具备原告主体资格，上诉人不是适格被告，本案一审的适格被告应为原审第三人沈永际，一审法院存在严重程序违法。(1)被上诉人***不具备原审原告主体资格，他与总公司分公司之间都无任何有效的合作协议。被上诉人既没有与上诉人总公司和分公司签订任何的书面协议，被上诉人所提交的工程监理合同中工程总监为李寿富与被上诉人***没有任何关系，李寿富的工作单位及注册单位是沧州渤海工程建设建立有限公司，也与被上诉人无关。即使是沧州市市政设施管理处与中国建设银行沧州分行出具的相关证明材料和工程确认单（假印章，复印件）均没有体现上被上诉人***的名字。一审法院仅依据具有利害关系的证人（证人自称是***的工人）出庭作证，错误地认定了被上诉人的原告资格问题。(2)二上诉人不是原审的适格被告。一审法院对于鉴定印章的申请不予处理，导致一审法院对案件事实认定不清。涉案总共有4枚印章，均涉嫌伪造私刻，其中总公司最新的法人印章呈现法庭的材料中显示是没有编码的，而目前总公司使用的备案印章是有编码的，肉眼就可分辨出是假章，二上诉人均在庭审中予以指出，并着重请主审法官注意。二上诉人在一审庭审中同时提交了我公司同时签订的合同印章印记请法庭予以指认。如果法院批准印章印记的鉴定，并且鉴定结果指向是原审第三人沈永际私刻公章对外签订合同的话，那么本诉与我二上诉人无关，二上诉人不对被上诉人对外承揽的监理合同承担法律义务。退一步讲，即使不做印章印迹鉴定，从庭审中的第四枚明显的假章即可以判断二上诉人不是原审的适格被告。(3)本案一审的适格被告为原审第三人沈永际。根据一审法院庭审记录可知，被上诉人***是自称与原审第三人达成合作合意，并且向原审第三人支付了31000元管理费，原审第三人沈永际并未将管理费入分公司的帐，亦未向总公司报备该项目。二上诉人对于被上诉人与原审第三人的合作不知情，没有财务来往，没有合同报备。一审庭审，原审第三人与上诉人总公司都认可双方是合作关系，原审第三人还是若干家企业的法定代表人和负责人，涉嫌原审第三人的人格身份的混同。根据合同相对性的原则，被上诉人即使起诉也应该起诉原审第三人，支付相应的款项。原审第三人沈永际才是适格被告。二、一审法院存在明显的超越职权错误认定行为，对定案证据认定存在严重的倾向性。1、靳某的证言与被上诉人有利害关系，不应作为认定案件事实的依据。据一审法院庭审记录可知，靳某自称系被上诉人的施工工人，从被上诉人处领工资并且保持长期合作关系。靳某与被上诉人有利害关系，根据相关规定《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中排除原审第三人沈永际的证人证言（后某），一审法院仅以此就认定了被上诉人是实际的施工人并且完成了施工监理项目。2、原审第三人是诉讼的参与人，其写的“证明”不应采信作为认定案件事实的依据。一审法院认定被上诉人实施的是施工监理项目，依据的是靳某的证言以及沈永际所出的证明。而根据《民事诉讼法》关于证人的规定，证人只能是当事人以外的知道案件情况的人，案件的当事人由于与案件有利害关系，因此不能作为证人，其所作的证明不能作为证人证言采信。一审法院仅依据有利害关系的靳某的证言以及诉讼参与人原审第三人沈永际的证言，就认定了被上诉人完成了施工监理项目，实属错误认定行为。3、一审法院判决书中，把被上诉人提交的建行沧州分行装修工程聘用监理确认单，作为了定案依据，是超越职权错误认定行为。这一确认单不仅是复印件，而且上面有一枚“河北鸿泰融新工程咨询股份有限公司”的法人印章。针对这枚印章上诉人的代理人当庭对真实性不予认可。而且指出总公司使用的备案印章是有编码的，肉眼就能分辨出是假章，当庭申请了印章鉴定。对这一明显的虚假证据，一审判决给予了认定，公平正义何在，超越职权错误认定职权，上诉人严重不服。三、一审法院对案件事实认定不清，在被上诉人没有任何协议及履行证据的情况下，支持被上诉人的诉讼请求156374.75元，没有任何事实依据。1、被上诉人并未实际完成三项工程监理施工，建设工程监理合同履行完毕需要工程实际完工的证明、合法有效的结算单、监理费用确认单等手续。而在一审审理期间被上诉人并未向法院提交完工证明结算单及费用确认单等一系列手续，仅仅依靠有利害关系的证人出庭作证和有利害关系人原审第三人无效的证明即认定了原告为实际的施工人并且履行了工程监理的义务。一审中，被上诉人提交的三份监理合同之一，建行沧州分行网点装修土建工程监理合同，合同中的履行期限为2017年1月25日至2019年1月24日，而被上诉人是2018年9月6日起诉的，合同尚在履行期，没有完工更谈不上监理费用结算，也不可能存在到期债权，被上诉人并未实际完成三项工程监理施工。2、被上诉人并未与二上诉人达成事实上和法律上的挂靠合作关系被上诉人与上诉人之间无任何协议，三份监理合同也与上诉人无关二上诉人是河北省大型的工程监理公司，公司内部管理规范，上诉人对外承揽监理合同需要合同备案审批，资金往来都需要走对公账户。从一审庭审被上诉人自称是将管理费交由原审第三人沈永际，且原审第三人有自己的公司，被上诉人没有提交证据证明其所施工的工程监理项目利用了我公司的资质与我公司有关。如果一审法院批准印章印迹的鉴定，那么这个事实就很容易确定。分析涉案的4枚印章，其中有两枚有明显的区别，四枚印章均涉嫌伪造私刻，我公司当然不能对伪造私刻我公司公章对外签订的合同负责。3、一审庭审，从始至终被上诉人就没有说清这156374.75元的怎么得来，最后审判长询问的时候也拿不出来合法有效的结算单，也拿不出来完工证明！完全就是原告自己自说自话，原告怎么说法官就怎么判，明显的存在倾向性认定。四、一审法院审理施工工程监理纠纷裁判原则不清，判决上诉人承担责任，适用法律错误。1、一审法院审理施工工程监理纠纷裁判原则不清。一审法院认定上诉人沧州分公司没有证据证明被上诉人施工监理过程中违约的情况下，认定了上诉人先开具监理费发票的义务。在建筑工程监理施工活动中，承包人应根据签订的合同，履行合同义务，工程验收合格后，发包方出具完工证明，财务上需要有有效的结算单和监理费用确认单，之后，需要向按照合同金额和实际监理费向监理公司支付费用，然后开具发票。而一审法院竟然认定开具发票的义务前置，本案无工程完工证明，没有收到监理费确认单，结算单，就不存在开具发票的可能性和前提，更不存在违约责任。退一步讲，即使不开具发票，也是税务责任，并不构成工程不结算，工程不付款的合同责任，更不存在一审法院认定的怠于履行不存在的合作协议的违约责任，承担先行支付监理费的责任。2、关于认定工程量适用法律错误。一审法院关于监理费数额认定上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，而该条文规范的是工程量有争议的，如何来确定工程量的大小。而本案二上诉人和被上诉人所争议的焦点是，被上诉人是否完成了施工监理义务以及完成了所履行的施工监理合同与二上诉人有无关系。一审法院适用法律错误，一个是工程量多少的问题，而本案是否有工程量以及工程量是否与二上诉人有关的问题及承担责任的争议，一审法院适用法律错误。五、本案的实质是原审第三人沈永际与总公司有矛盾，与非善意第三人一起，提起虚假诉讼。1、被上诉人***不是善意的第三人。常识问题，建设工程施工（监理）合同周期长，结合本案涉及项目都长达几年，且不同的合同主体（发包人），被上诉人对合同的签订履行都应该有注意义务。而恰恰相反，被上诉人***既无与二上诉人之间的任何协议，又无履行监理合同的任何合法有效证据，即使对其自称31000元所谓的管理费，也无任何证据证明，转给了分公司或与分公司有关，因此被上诉人已不是善意的第三人。2、原审第三人沈永际与上诉人总公司之间是合作关系，后双方合作不愉快，已经终止了合作关系。原审第三人沈永际涉嫌通过私刻公司公章与第三人一起起诉二上诉人，根据法释（2018)17号《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；并且被上诉人与原审第三人的行为已经达到严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的程度，二上诉人不放弃追究其法律责任的权利。希望贵院支持上诉人印章印迹的鉴定申请，还二上诉人一个公道。综上，一审判决在上诉人与被上诉人之间没有任何合作协议且被上诉人没有任何合法有效履行证据的情况下，判决上诉人承担责任，不仅认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，而且明显的不公正不公平。

***答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉求，维持原判。

沈永际答辩称：一审法院适用法律条款正确，请求法院依法维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告先行支付合作分成款156374.75元；2、判令被告向原告赔偿违约金4万元；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：河北鸿泰工程项目咨询有限公司沧州分公司成立日期为2010年5月9日，第三人沈永际当时为该分公司负责人，至2016年8月8日变更名称为河北鸿泰工程项目咨询有限公司沧州分公司，至2017年5月3日变更分公司负责人为郝皓。2011年5月19日，被告河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司（以下简称“鸿泰融新公司”）与第三人签订合作协议书，约定在沧州市县范围内，第三人有权使用被告鸿泰融新公司的监理资质开展业务，并同意为第三人在沧州开立结算账户，并为其刻制财务专用章、合同专用章、工程管理专用章，在合理的情况下鸿泰融新公司应保障第三人在投标及其他过程中使用其资质、营业执照、公章及法定代表人章，如终止合作，被告鸿泰融新公司应保证及时将第三人证件退还第三人，并将第三人在合作期间承接的业务进行完毕。双方合作协议到期后，2017年8月，双方又签订了合作协议解除后后续工作框架协议，约定，在第三人担任鸿泰融信沧州分公司负责人承包经营管理期间和合作协议解除后项目存续期间所引起的一切债权由第三人享有，一切债务由第三人承担，由第三人在担任负责人承包经营管理期间承接的监理项目未完成的，由被告鸿泰融新公司与第三人共同完成。

2016年，被告鸿泰融新公司与沧州市市政设施管理处签订建设工程监理合同，约定由鸿泰融新公司对沧州市市政设施管理处2016泵站日常管理与养护服务项目和2016年路灯照明及景观亮化维护维修服务项目进行工程监理，监理酬金分别为31200元和77000元；2017年，被告鸿泰融新公司又与中国建设银行股份有限公司沧州分行签订建设工程委托监理合同，约定对被告鸿泰融新公司对沧州分行各网点装修、土建工程项目进行监理，双方在合同中约定监理报酬以工程造价为基数，按比例计算。后，第三人以被告鸿泰融新沧州分公司负责人的名义，将以上工程交由原告进行实际监理，原告向被告鸿泰融新沧州分公司交纳31200元管理费。2016年底，原告完成了对沧州市市政设施管理处路灯照明及景观亮化维护维修服务和泵站日常管理与养护工作的监理任务，2017年2月，建行沧州分行与被告鸿泰融新沧州分公司进行了监理工程项目和费用的确认，经被告鸿泰融新沧州分公司负责人，即本案第三人沈永际确认，以上所有工程总监理费为156374.75元，同时，第三人承诺，工程完工后即使配合原告开具发票收取监理费，如不配合开具监理费发票，由公司先行向原告支付，并向原告承担违约金4万元。后，因被告鸿泰融新沧州分公司负责人更换，更换后的负责人郝皓与原告就合作款事宜未达成一致意见，故拒不为原告开具监理费发票，导致沧州市市政设施管理处与建设银行沧州分行无法支付监理费用，双方协商未果，故原告诉至本院，请求判如所请。

一审法院认为：原告与被告鸿泰融新沧州分公司虽未签订正式的工程监理合同，但根据沧州市市政设施管理处与中国建设银行沧州分行出具的相关证明材料和工程确认单，结合证人靳某的证言以及时某被告鸿泰融新沧州分公司负责人的第三人沈永际所出具的证明，可认定案涉三项工程的实际施工人确为原告，在承揽监理业务时已将合作管理费用按约定足额向被告鸿泰融新沧州分公司交纳，该事实也由时某鸿泰融新沧州分公司负责人的第三人沈永际予以证实，现该三项工程业已施工完毕并已经长期投入使用，故应视为原告已经充分履行了交纳管理费以及工程监理的义务，因此，被告鸿泰融新公司及其沧州分公司应当履行配合原告取得监理报酬的义务，二被告公司内部人员更替及政策制度变更，不应成为阻碍作为善意施工人的原告取得报酬的理由。因被告鸿泰融新沧州分公司时某负责人已向原告承诺工程完工后无条件配合原告开具发票收取监理费，如不配合开具监理费发票，由公司先行向原告支付，因此，被告鸿泰融新沧州分公司现在无任何理由证明原告所施监理工程过程中存在违约情形的情况下，应当为其开具监理费发票，又因二被告一直未履行该项义务，应视为其以消极的方式怠于履行义务，故其应当向原告先行支付工程监理费。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”本案被告鸿泰融新沧州分公司性质上属于被告鸿泰融新公司的分支机构，其并不具备法人资格，故其民事责任应由被告鸿泰融新公司承担。对于监理费的数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，由于发包方与二被告均未对工程量进行核算，导致原告与二被告之间就工程量发生争议，通过原告向本院提交的施工监理合同、工程量确认单以、时某鸿泰融新沧州分公司负责人第三人沈永际的证明和当庭陈述，在二被告无任何证据证明以上监理费确认依据存在错误的前提下，应确定监理费为156374.75元。对于原告的违约金请求，因原告无相应的证据证明双方对违约金进行了明确约定，且亦无证据证明二被告拒不向其开具监理费发票亦或监理费的迟延支付给其造成的实际损失，故本院不予支持。对于被告鸿泰融新公司向本院提交的移送刑事立案侦查申请书以及其所称的建设工程监理合同中的印章系由他人伪造一事，本院认为，该案件系因二被告未依约履行配合原告获取监理报酬而引发的民事案件，其案件本身并不涉及刑事，也不符合刑事立案侦查标准，对于监理合同印章是否为他人伪造，并不能否认原告已实际完成监理工作的事实，且通过沧州市市政设施管理处出具的证明，也足以说明作为发包方的沧州市市政设施管理处认可该工程监理系由二被告所为，并认可如二被告向沧州市市政设施管理处开具发票，其即可向二被告进行拨款的事实。如二被告认为印章系由他人伪造，可自行向公安机关进行报案，追究相关责任人的责任，同时，如二被告认为第三人沈永际的行为涉及违法亦或给二被告造成了相应的损失，其可就其损失，另案向第三人主张追偿。因此，印章是否为真、第三人是否涉及职务侵占以及第三人是否给二被告造成了损失，与作为善意施工人的原告并无关联，故对于二被告的该项辩论意见，本院不予采纳，对于其提交的申请，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付监理报酬156374.75元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2113.75元，由原告***承担400元、被告河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司承担1713.75元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理认为，***与上诉人之间是否存在合作关系，仅有第三人沈永际出具证明证实***与上诉人之间存在合作关系，并无双方合作的书面文件，虽***主张已经交付管理费给上诉人，但无上诉人为其出具的收款凭据；沈永际虽陈述管理费以现金的形式已交付其本人，但当庭承认该款并未计入公司账目；关于“公司不给发票无法结算时，公司先行支付该款及违约金”的承诺也是沈永际个人陈述，上诉人就此并未给***出具任何书面材料。故***所提供的证据不能证实其与上诉人之间存在合作关系。

一审过程中被上诉人提交三份工程监理合同和建行沧州分行监理工程确认单，上诉人对合同盖章的真实性不予认可。经查三份监理合同及确认单的内容与***无关，不能证实合同所涉及的监理工程系***负责监理；且合同所记载总监理工程师李寿富并非上诉人公司员工；再有建行沧州分行网点装修土建工程监理合同履行期限截至2019年1月24日，被上诉人起诉时尚未完工。

关于原审原告一审过程中提交的沧州市市政工程股份有限公司和沧州市市政管理处出具的证明，两份证明上只有单位加盖公章，没有单位负责人及制作证明材料人员的签名或盖章，证据形式不合法。证人靳某系***雇佣人员，与***有利害关系。故通过以上证据不能证实被上诉人***承揽了上诉人负责的监理业务，更不能够证实上诉人已经收取了上述工程的监理费用。

综上，被上诉人***一审所提供的证据不能证实其与上诉人之间存在合作关系、被上诉人***对合同中工程进行了监理、上诉人收取了工程监理费用的事实。故诉请上诉人先行支付合作分成款及违约金，证据不足。河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司和河北鸿泰融新工程项目咨询股份有限公司沧州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1961号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费2113.75元，二审案件受理费3428元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　范秉华

审判员　　王兰英

审判员　　付　毅

二〇一九年九月二十四日

书记员　　李　静