***与揭阳市揭西建筑集团公司、揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤04民终2104号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1950年5月21日出生，住广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：揭阳市揭西建筑集团公司，住所地揭西县。

法定代表人：蔡东。

被上诉人（一审被告）：揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司，住所地珠海市吉大。

法定代表人：贝剑杰。

委托诉讼代理人：童志坚，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾庆煜，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人揭阳市揭西建筑集团公司（以下简称揭西建筑公司）、揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司（以下简称揭西建筑珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第五项判项，维持第一项、第三项、第四项判项；2、判令揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司向***支付工程款100万元的利息（自2016年2月6日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率6.55%计算；2019年8月20日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算）；3、判令揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司返还***钢材款本金105.3万元及利息（自2015年7月16日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率6.55%计算；2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率计算）。

事实与理由：一、一审法院错误认定***与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司未对案涉工程进行结算，故作出以判决生效之日起计算迟延支付100万元工程款利息的错误判决，应予纠正。***与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司之间对案涉工程已经进行了结算，该结算就是***提交的《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》。理由如下：

首先，***所建基坑支护工程与揭西建筑公司从建设单位珠海市香洲区兰埔股份合作公司（以下简称兰埔公司）承包的基坑支护工程一致。***与揭西建筑公司签订的《补充协议》中明确约定：由***履行兰埔三期基坑支护工程施工，并以招标文件、合同、施工图等全部内容。而且一审庭审中，***提交的《工程中间验收交接记录》是对基坑支护全部区段进行的验收，该交接记录表中有施工单位也就是揭西建筑公司以及监理公司、建设单位兰埔公司进行确认、交接，表明该交接工程就是揭西建筑公司从建设单位兰埔公司中标并承包下来的基坑支护工程。揭西建筑珠海公司在一审庭审时对该份《工程中间验收交接记录》的真实性、合法性予以确认，关联性方面仅提出工期的问题，其他方面并未提出异议，也就是说揭西建筑珠海公司也认可该验收交接的工程就是***所施工完成的工程。

其次，《工程中间验收交接记录》表中已注明“累计完成工程造价约2900万元（造价按业主审核为准）”，该工程造价金额与***提交的《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》中所结算确认的工程价款28939633元几乎是一致的，这也证明该结算汇总所结算的工程范围与***所承建的工程范围一致。

第三，揭西建筑珠海公司也承认欠付工程款100万元的事实，那么根据***提交的《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》确认的工程造价为28939633元，***已收到工程款共计27939633元，差额就是100万元。因此根据上述数额关联性就可以看出，2018年1月19日的结算不但是揭西建筑公司与建设方的结算，也是***与揭西建筑公司之间的结算。而且揭西建筑公司在《工程中间验收交接记录》表已确认“造价按业主审核为准”，因此《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》是经过业主审核的结算文件，显然就是双方结算的文件。

二、一审法院判决以判决生效之日起计算工程款100万元的利息，无法律依据。***与揭西建筑珠海公司在施工合同中明确约定：揭西建筑珠海公司应向***支付工程进度款。该工程进度款是根据***每月完成的工程量进行支付。***每月完成的工程量已依约上报揭西建筑珠海公司，揭西建筑珠海公司也是按该工程量上报给建设单位兰埔公司，由建设单位支付工程进度款。2016年2月5日兰埔公司向揭西建筑珠海公司支付了工程进度款200万元，但是揭西建筑珠海公司因为当时资金周围困难为由仅向***支付了100万元，因此该拖欠的100万元工程款应自2016年2月6日起计算利息。退一步讲，即使按双方签订的《补充协议》第二条第四款第二项约定：揭西建筑珠海公司应于2018年1月19日结算之日起付清全工程款的95%（余款5%是质保金），揭西建筑珠海公司也应自2018年1月19日起向***支付拖欠100万元工程款的利息，而不是自判决生效之日起才计算利息。一审法院既未按双方约定处理利息问题，也有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，因此应予纠正。

三、一审法院严重违反“谁主张，谁举证”举证原则，在***提交银行转账记录充分证据证明***将钢材款支付给揭西建筑珠海公司，而揭西建筑珠海公司辩称该钢材款已购买钢材并用于工程施工中却未提交任何相反证据的情况下，作出“***未有证据证明该款项应予返还”的错误认定。***于2015年6月16日向揭西建筑珠海公司支付了钢材款后，揭西建筑珠海公司既未交付钢材，也未返还上述款项，一直占用***上述资金，***要求揭西建筑珠海公司于2015年7月16日开始计算利息，已给揭西建筑珠海公司一个月的合理期限，应予支持。

***当庭补充上诉意见：1、从***与揭西建筑公司签订的补充协议可以看出，揭西建筑公司从案涉工程获取利润的方式是按照2%的标准收取管理费，并非从工程发包的工程造价差额获取利润，所以双方根本不需要对涉案工程另行单独结算。2、一审判决认为结算汇总表是揭西建筑公司与建设单位兰埔公司之间的结算，并不当然适用于***与揭西建筑珠海公司，该认定违背客观事实。

揭西建筑珠海公司辩称：一、揭西建筑珠海公司和***对案涉工程没有实际结算，建设单位兰埔公司与施工单位揭西建筑公司之间的结算并不适用于揭西建筑珠海公司与***之间。建设单位兰埔公司与施工单位揭西建筑公司是基于双方签订的《建设工程施工合同》及施工工程进行的结算，依据合同相对性原则，揭西建筑珠海公司与***签订了《补充协议》，即应当依照《补充协议》的内容及施工工程进行相应的结算，况且兰埔公司与揭西建筑公司的结算并没有揭西建筑珠海公司签章，为此，一审法院认定兰埔公司与揭西建筑公司的结算不适用于揭西建筑珠海公司与***之间，完全符合事实和法律依据。***二审期间提交的证据，并不属于新证据，不能作为认定事实的依据，也没有证据证明双方对案涉工程进行了结算，以及没有对***所主张的钢材款进行确认及结算，***的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法维持一审判决。

二、本案工程无法确定交付的日期，双方签订的协议中没有明确约定工程款利息的支付日期，一审法院认定的工程利息结算日期符合事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明确，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，揭西建筑珠海公司与***之间没有明确约定利息付款时间，且***没有提供工程交付的依据，无法确定工程交付日期，同时双方对工程价款没有进行结算，依据上述规定，本案工程款的利息应当自工程款项确认之日起计算，一审法院的认定符合事实和法律依据。此外，根据《补充协议》第七条违约责任中第3款规定，甲方未按合同约定支付工程款，每延误一天按照合同总价的万分之一付给乙方。该条款应当视为利息的计算标准方式，但未明确约定利息的付款时间，应当自工程款项确认之日即本案发生效力之日起，按每日万分之一支付工程款利息。

三、涉案钢材已经实际用于工程当中，同时涉案钢材款性质属于买卖合同关系，本案属于建设工程分包合同纠纷，***主张的钢材款并不属于本案的审理范畴。通过一审的庭审笔录可知，***确认钢材款用于案涉工程，涉案钢材由兰埔公司提供，再由揭西建筑珠海公司转卖给***，钢材也已实际用到工程当中。双方签订的《补充协议》中，明确约定了***是以包工包料的形式承接案涉工程，***向揭西建筑珠海公司的付款行为，与其向第三人购买钢材的行为一致，双方的买卖行为已经完成，***无权再要求揭西建筑珠海公司返还钢材款。本案***主张的钢材款本质属于买卖合同关系，但本案属于建设工程分包合同纠纷，两者属于不同法律关系，钢材款本质上不属于工程款，双方也没有对钢材款问题进行结算，***对钢材款的主张不属于本案的审理范畴，为此，请求法院依法驳回***的上诉请求。

四、***存在虚增工程款的行为，虚增部分应当予以抵扣本案工程款及保证金。依据***在二审提交的证据显示，***施工过程中的进货钢筋量与实际报审的钢筋量明显不一致，***虚增钢筋量共计108.84吨，案涉工程款的计算应当与进货量保持一致，现***提供的证据证实本案工程款不实，存在虚增工程款的行为。虽然双方在一审庭审过程中确认欠付工程款的数额，但基于***的欺骗行为，导致揭西建筑珠海公司对工程量及工程款产生错误认识，为此，经揭西建筑珠海公司核算，***虚增工程款达1106581.81元，虚增部分应当予以抵扣工程款及工程保证金。

揭西建筑公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司立即支付拖欠工程款100万元及其利息（自2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率6.55%计至实际还清之日止，暂计至2019年10月6日为240166.67元）；2、判令揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司立即返还钢材款105.3万元及其利息（自2015年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率6.55%计至实际还清之日止，暂计至2019年10月16日为293128.88元）；3、判令揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司立即返还基坑支护保证金100万元及其利息（自2018年1月21日起按中国人民银行同期贷款利率4.9%计至实际还清之日止，暂计至2019年10月21日为85750元）；4、揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年2月6日，揭西建筑公司作为中标单位与兰埔公司签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，就揭西建筑公司承包兰埔公司发包的位于珠海市香洲区************的兰埔花园三期基坑支护工程事宜进行了约定，合同约定工程规模为41800㎡，合同总价为23050158.53元。

2015年2月12日，揭西建筑公司以中标单位身份与***以“履行人”身份签订了一份《补充协议》，内容为“关于兰埔花园三期基坑支护工程，中标单位：揭西建筑公司，由***、身份证XXXXX履行本工程项目施工及完成招标文件、合同、施工图、政府规定约定的全部内容。揭西建筑公司收取该工程2%的管理费用，中标价为18690000元。履约人应交人民币壹佰万元整给揭西建筑作为履约保证金，工程竣工验收完工后一个月内无息返还”。

2015年2月13日，***又以“专业分包方（乙方）”身份与揭西建筑珠海公司以“总承包方（甲方）”身份签订了一份《补充协议》，“根据2015年2月12日双方签订的补充协议，就兰埔花园三期基坑支护工程施工”作了较为详细的约定，协议约定乙方以包工包料综合单价大包干方式承包案涉工程，承包合同总价1869万元，因设计变更对比增减工程量按综合单价调整变更工程量造价，工程完工并经检测合格，乙方在一个月内向甲方提供完整的结算资料，甲方在一个月内完成审核工作，经甲方审核双方确认后付至工程结算造价的95%，剩余5%工程款在完工验收后一年内付清。

2015年2月13日，***通过斗门区百泰建材经销部名下账户向揭西建筑珠海公司转账支付了案涉工程保证金1000000元，揭西建筑珠海公司向***出具了相应收据。2015年6月16日，***通过斗门区百泰建材经销部名下账户向揭西建筑珠海公司转账支付了兰埔三期钢材款1053000元，揭西建筑珠海公司对***关于该笔款项的主张不予认可。

***提交的《工程中间验收交接记录》显示，兰埔花园三期基坑支护工程自2016年1月8日开工至2017年12月20日施工完毕，由揭西建筑公司作为施工单位于2017年12月21日报验收，并于当日通过监理单位和建设单位验收，揭西建筑珠海公司对该《工程中间验收交接记录》予以认可。2018年1月19日，揭西建筑公司作为施工单位与兰埔公司作为建设单位签署了一份《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》，确认案涉工程造价为28939633元，***于建设单位报审人落款处签名，揭西建筑珠海公司对该结算汇总表的真实性没有异议，但认为该结算系揭西建筑公司与兰埔公司之间的结算，不认可其与***之间已作结算。***于一审庭审时表示对案涉工程造价不申请鉴定，揭西建筑珠海公司于一审审理过程中对***主张的欠付工程款金额100万元予以认可，但表示应由***承担税费，扣除税费后金额为919336元。

一审法院另查明，揭西建筑公司系集体所有制企业，成立日期为1993年12月1日；揭西建筑珠海公司也系集体所有制企业，成立日期为1986年2月1日。就揭西建筑公司与揭西建筑珠海公司之间的关系，揭西建筑珠海公司表示揭西建筑公司为揭西建筑珠海公司的出资人和股东，揭西建筑珠海公司独立于揭西建筑公司，具有独立法人地位。

一审法院认为，揭西建筑公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩及举证、质证的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。

揭西建筑公司和揭西建筑珠海公司系各自独立的法人主体，***就案涉基坑支护工程与揭西建筑公司和揭西建筑珠海公司分别签署协议，从协议的相关履行情况来看，应当认定揭西建筑公司和揭西建筑珠海公司为案涉工程施工合同的共同发包一方，两公司应就案涉工程施工合同向***共同承担责任。

***根据其与揭西建筑公司《补充协议》约定向揭西建筑珠海公司支付了案涉工程保证金1000000元，按照约定该款项应于案涉工程竣工验收后一个月内即2018年1月21日前无息返还，但揭西建筑公司和揭西建筑珠海公司至今未能返还该款项，***请求揭西建筑公司和揭西建筑珠海公司共同返还保证金1000000元并支付资金占用期间的利息（2018年1月22日至2019年8月19日期间按中国人民银行公布的同期同类资金贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），理据充分，一审法院予以支持。

***就案涉工程结算提交了《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》，该结算系揭西建筑公司与建设单位兰埔公司之间的结算，并不当然适用于***与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司之间，揭西建筑珠海公司于本案审理过程中对***主张的拖欠工程款1000000元予以认可，对此一审法院予以确认，***请求揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司共同支付拖欠工程款1000000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。案涉协议就代扣代缴税费事宜未作约定，揭西建筑珠海公司关于代扣税费的抗辩主张缺乏依据，一审法院不予采纳。案涉工程未作结算，上述欠付工程款不存在诉讼时效已过的情形，至于***请求的该欠付工程款利息，一审法院仅支持自款项确定之日即判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

关于***主张的钢材款1053000元，***提交的相关付款凭证仅能证明***曾向揭西建筑珠海公司转账支付上述款项的事实，不足以证明合同当事人已就案涉工程进行结算并予确认该笔款项应予返还，***请求揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司共同返还该款项并支付利息，理据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付拖欠工程款1000000元；二、揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付拖欠工程款的利息（以1000000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自判决生效之日起计至全部款项付清之日止）；三、揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内向***返还保证金1000000元；四、揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付保证金的利息（以1000000元为基数，自2018年1月22日至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类资金贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至全部款项付清之日止）；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为18088元，由***负担7814元，由揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司负担10274元。

本院二审期间，***提交如下证据：1、信息截图；2、证明二份、协议书一份；3、设计图纸会审记录（一）、珠海市新恒润投资置业有限公司企业信息；4、银行单位客户专用回单、出货单、工程材料、构配件、设备报审表、钢筋进料清单、产品质量证明书、委托书运输合同、送货单、图纸等；5、钢筋用量计算一览表、结算汇总表。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院查明，2017年12月21日的《工程中间验收交接记录》载明“本基坑支护施工完毕。具备交接条件，移交并供主体施工单位进入下一道工序施工……本基坑全区段全部移交并供主体施工单位安全使用”。

二审庭审中，揭西建筑珠海公司称其与***未结算，但认可揭西建筑公司与兰埔公司之间的结算数额为揭西建筑珠海公司与***之间应当结算的工程款。

经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于欠付工程款100万元的利息起算时间。首先，关于结算问题。***上诉主张揭西建筑公司与兰埔公司之间的结算即为***与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司之间的结算。本院认为，首先，2018年1月19日的《兰埔花园三期基坑支护工程结算汇总表》明确注明施工单位为“揭西建筑公司”、建设单位为“兰埔公司”，此为揭西建筑公司与兰埔公司之间的结算，尽管揭西建筑珠海公司诉讼中认可该结算数额为其与***之间应当结算的工程款，但不能因此认为***于2018年1月19日与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司进行了结算。对***的该项上诉主张，本院不予采纳。其次，***上诉主张揭西建筑珠海公司在2016年2月5日收到兰埔公司支付的工程进度款200万元，但仅向***支付了100万元，对拖欠的100万元工程款应自2016年2月6日起计算利息。本院认为，***未提交证据证明揭西建筑珠海公司在2016年2月5日收到了兰埔公司支付的工程进度款200万元，同时***与揭西建筑公司、揭西建筑珠海公司之间未约定揭西建筑公司收到兰埔公司工程进度款后随即应向***支付，故对***的该项上诉主张本院亦不予支持。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际支付的，为交付之日……”，案中当事人未进行结算，但根据《工程中间验收交接记录》可知，涉案基坑支护工程于2017年12月21日验收合格、移交使用，则欠付工程款100万元的利息应于次日即2017年12月22日起算，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

二、关于钢材款105.3万元。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，而***向揭西建筑珠海公司支付款项购买钢材则双方形成买卖合同关系，两者属于不同法律关系，钢材款本质上不属于工程款，***对钢材款的主张不属于本案的审理范畴，故本院对此不予审处，***可另循途径解决。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16244号民事判决第一、三、四项；

二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16244号民事判决第五项；

三、变更珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16244号民事判决第二项为：揭阳市揭西建筑集团公司、揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付拖欠工程款的利息（以1000000元为基数，自2017年12月22日至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类资金贷款基准利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至全部款项付清之日止）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18088元，由***负担7000元，揭阳市揭西建筑集团公司、揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司负担11088元。二审案件受理费27846元，由***负担25846元，揭阳市揭西建筑集团公司、揭阳市揭西建筑集团公司珠海公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　王　莉