***与上海厂长经理人才有限公司等劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪02民终3198号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月6日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市亭湖区经济开发区。

被上诉人（原审被告）：上海华建工程建设咨询有限公司，住所地上海市静安区石门二路258号南楼第6-9层。

法定代表人：朱琦，董事长。

被上诉人（原审被告）：上海厂长经理人才有限公司，住所地上海市长宁区延安西路2067号22层。

法定代表人：肖建安，董事长。

上诉人***因与被上诉人上海华建工程建设咨询有限公司（以下简称“华建公司”）、被上诉人上海厂长经理人才有限公司（以下简称“厂长经理公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2021）沪0106民初40883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判；2．华建公司、厂长经理公司支付***在上海XX集团工程建设咨询有限公司（以下简称“现代建筑公司”）2013年2月1日至同年4月9日工作期间实发工资人民币52,731.89元（实发月基本工资28,958.90元∕月，以下币种均为人民币）、2013年4月9日至2015年12月31日仲裁诉讼期间实发工资损失740,700.37元（实发月基本工资28,958.90元∕月）、2016年1月1日至2021年7月31日仲裁诉讼期间实发工资损失336,000元（按社会市场水平实发月基本工资48,000元），共计期间实发工资4,229,562.92元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。***与厂长经理公司签订的《劳动合同》在2012年12月31日并未协商解除，根据（2015）沪一中民三（民）终字第736号民事判决书认定，2012年12月31日后***与厂长经理公司的劳动关系属于互不履行的中止状态，中止期间***无法与其他单位建立劳动关系，故涉案两公司应当承担继续履行劳动合同规定义务。厂长经理公司未办理过退工手续，也未将退工单交与***，***一直在维权诉讼，该期间工资应由两公司承担。***系现代建筑公司老员工，不应采用劳务派遣形式，现代建筑公司通过劳务派遣使用***违反法律规定，应属无效。一审法院适用的法律规定性质明显不符，确定民事责任明显违背当事人有效约定及法律规定，且违背我国劳动法立法本意。综上，请求支持***的上诉请求。

厂长经理公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当。***的上诉请求无依据。

华建公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1．用工单位华建公司支付***在现代建筑公司工作从2013年1月1日至2021年7月31日实发劳动报酬差额5,901,210元（暂计实发月基本工资57,855元／月）；2．用人单位厂长经理公司对上述请求承担工资损失连带责任。

一审法院认定如下事实：现代建筑公司于2021年8月10日更名为华建公司。

2012年8月24日，***与厂长经理公司签订《劳动合同》，约定合同期限为2012年4月1日至2014年3月31日，派遣***至现代建筑公司工作，岗位为项目管理。2012年11月30日，***收到现代建筑公司发送的邮件，内容为：“***：勐仑项目已临近开业，项目也将行至尾声，鉴于目前部门内的情况，决定与你的劳务聘用期截止至2012年12月31日。现提前一个月通知你，请你于2012年12月31日前回沪到公司办理离职事宜。再次感谢你在岗期间为部门及项目做出的贡献。”***于同日回复邮件，内容为：“收到。本人会等项目12月12日开业后回来，请把返沪时间调为12月13日与余某一起回来。另，由于本人正在办上海居住证，需要提供在公司工作期间的（两年）税单及工资单，希望部门帮我提前做好以便我回来时就能拿到。感谢部门领导对本人培养。感谢同事对我的关心和帮助，谢谢大家。”后公司回复：“朱工，关于回沪机票，之前已经出票了，另因合同期截止到12月底，所以在截止日前仍需按项目上的安排工作，如有疑问，可与朱岚联系。”

2012年12月31日后，厂长经理公司未派遣***至其他岗位工作。厂长经理公司和现代建筑公司自认***2012年4月至2012年11月月平均工资收入为13,287.50元。2013年1月16日，现代建筑公司通过银行转账方式支付***57,855元，交易摘要显示为“工资”。

2014年3月10日，***向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求厂长经理公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2011年、2012年年休假工资、延迟退工损失等。2014年6月4日，***申请追加现代建筑公司、上海B有限公司、上海C有限公司为第三人参加仲裁，并变更增加仲裁请求为：现代建筑公司支付***2012年1月1日至2012年12月31日在上海D有限公司工作期间拖欠的驻场津贴、20％工资；厂长经理公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额；厂长经理公司支付自2013年1月1日至收到《离职证明》违反延迟办理离职手续拖欠工资，仲裁诉讼期间失去找新工作机会损失的赔偿金等。该委于2014年8月22日裁决：厂长经理公司支付***违法解除劳动合同赔偿金差额4,107.52元，2012年度年休假工资4,014.83元，延迟退工损失45.50元，工资差额85.70元，对***的其他请求不予支持。***、厂长经理公司均不服该裁决，于法定期限内诉至上海市长宁区人民法院。该法院经审理认为，2012年11月30日，现代建筑公司通过电子邮件告知***劳务聘用期至2012年12月31日终结，***收到邮件后，并未提出异议，应当知晓现代建筑公司于2012年12月31日之后无意聘用的事实。***陈述其于2013年1月1日之后仍然在现代建筑公司工作，未提供证据佐证，对此不予采信。根据现代建筑公司提供的电子邮件，可以证明现代建筑公司系单方面通知***终结劳务聘用关系的事实，厂长经理公司及现代建筑公司关于双方系协商解除的抗辩意见，缺乏事实依据，不予采纳。根据劳动合同约定，厂长经理公司在***被用工单位解除聘用关系后，应及时撤回***，厂长经理公司在现代建筑公司将***单方面解除劳务聘用关系后，未继续与***履行劳动合同，该行为违反法律规定，应当承担支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。厂长经理公司在单方面解除劳动合同后，未及时书面通知***，直至***申请仲裁期间才明确告知***已经解除了劳动关系，厂长经理公司关于***于2012年11月已知双方劳动关系解除的陈述，未提供证据佐证，不予采信。关于现代建筑公司是否已经支付经济补偿金，经济补偿金是否应予以抵扣的争议，现代建筑公司陈述已经支付经济补偿金25,000元，之后又陈述支付的经济补偿金为57,855元，现代建筑公司对于经济补偿金的陈述前后不一，且金额亦无法对应，***对该笔钱款的性质是否为经济补偿金也未予认可。鉴于双方对该笔款项有争议，双方应另辟途径解决，该案中不予直接抵扣。综上，上海市长宁区人民法院于2015年1月23日作出（2014）长民四（民）初字第1473号民事判决：一、厂长经理公司支付***违法解除劳动合同赔偿金人民币51,972元，现代建筑公司承担连带赔偿责任；二、厂长经理公司支付***2013年3月10日至2014年6月13日延迟退工经济损失人民币16,936.76元；三、厂长经理公司支付***工资差额人民币85.70元；四、厂长经理公司要求不承担支付***2012年度年休假工资人民币4,014.83元的诉讼请求，予以支持；五、驳回***的其余诉讼请求。判决后，***、厂长经理公司、现代建筑公司均不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院。该院经审理认为，厂长经理公司主张与***的劳动关系系双方协商解除，该主张遭到***的否认，厂长经理公司并未就双方劳动关系终结符合法律规定予以举证，一审法院就此认定厂长经理公司系无理由单方解除正确，厂长经理公司应当承担违法解除的法律后果。劳动关系解除的意思表示应到达对方时生效，厂长经理公司未举证于2012年12月31日即告知***已解除劳动合同关系，直至2013年4月9日***提起关于确认劳动关系的仲裁时，厂长经理公司作出了关于双方劳动关系已解除的表述，故一审法院关于***仲裁申请未超过法定仲裁期间的认定适用法律正确。***在现代建筑公司解除用工关系后，并未就继续向现代建筑公司提供劳务或向厂长经理公司提供劳动予以举证，故2012年12月31日后***与厂长经理公司的劳动关系属于互不履行的中止状态。现代建筑公司关于已支付***协商解除劳动合同关系经济补偿金的主张，因双方劳动关系并非协商解除，且现代建筑公司就支付经济补偿金数额的陈述前后不一，故一审法院未予以认定并无不妥，双方可另行解决。综上，上海市第一中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）沪一中民三（民）终字第736号民事判决：驳回上诉，维持原判。***不服该判决，向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2016年4月20日裁定驳回***的再审申请。***亦向上海市人民检察院第一分院申请监督，该院于2016年12月12日作出不支持监督申请的决定书。

2019年4月3日，***向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决厂长经理公司及现代建筑公司：1．支付2013年1月1日至2019年3月31日的工资差额4,407,471.82元；2．厂长经理公司与现代建筑公司承担连带责任。该委以***曾就厂长经理公司与其解除劳动关系的行为追索违法解除劳动合同赔偿金，且终审法院已判决支持其请求，故申请人的请求缺乏前提条件为由，作出不予受理的决定。***不服该决定，于法定期限诉至上海市长宁区人民法院。上海市长宁区人民法院认为，该案的争议焦点为***要求厂长经理公司、现代建筑公司向其支付2013年1月1日起至2019年3月31日止的工资差额是否具有法律依据。首先，***并无充分证据证明其所主张的超过六年时间内其向厂长经理公司、现代建筑公司提供了劳动，且生效判决已经判决厂长经理公司支付***违法解除劳动合同赔偿金同时由现代建筑公司承担连带赔偿责任。而厂长经理公司、现代建筑公司需要承担违法解除劳动合同赔偿金的前提为劳动关系的解除。综上，上海市长宁区人民法院作出（2019）沪0105民初8902号民事判决，对***要求厂长经理公司支付2013年1月1日起至2019年3月31日的工资差额4,407,471.82元以及现代建筑公司承担连带责任的诉请，不予支持。***不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉，该院经审理作出（2020）沪01民终2772号民事判决：驳回上诉，维持原判。

2020年10月10日，***再次向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求现代建筑公司支付2013年1月1日至2020年9月30日的劳动报酬差额5,323,325元，厂长经理公司承担连带责任。该会于2020年10月13日作出长劳人仲（2020）通字第85号不予受理通知书，对***的请求决定不予受理。***不服该决定，遂诉至上海市长宁区人民法院。该案审理中，***变更诉请为请求现代建筑公司支付2013年1月1日至2020年9月30日的劳动报酬差额5,323,325元，并请求追加厂长经理公司为第三人参加诉讼。该院于2021年2月1日作出（2021）沪0105民初670号民事裁定：现代建筑公司对管辖权提出的异议成立，本案移送上海市静安区人民法院处理。一审法院于2021年10月9日作出（2021）沪0106民初16992号民事判决，对***的请求不予支持。***不服一审判决上诉至上海市第二中级人民法院。

2021年8月24日，***向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华建公司支付2013年1月1日至2021年7月31日期间实发劳动报酬差额5,901,210元，厂长经理公司对上述请求承担赔偿工资损失实发劳动报酬差额5,901,210元。该仲裁委员会以***的第一项请求已予处理，第二项请求不属于受理范围为由，作出静劳人仲（2021）通字第257号不予受理通知书，对***的请求决定不予受理。***不服该决定，遂诉至一审法院。

一审法院审理中，***称厂长经理公司未向其送达书面解除通知，未办理退工登记手续，***亦不同意协商解除劳动合同，故***认为2012年12月31日之后，其与厂长经理公司之间的劳动关系并未解除，而是处于中止状态，现厂长经理公司并未安排***工作，故***诉讼仲裁期间的工资应当支付。***为证明其2013年1月1日至2013年4月9日提供劳动，提供了2013年1月完税证明、2013年1月工资明细、（2015）沪闵证字第6234号公证书、2013年1月社会保险缴纳记录为证。厂长经理公司、现代建筑公司对上述证据真实性无异议，但认为现代建筑公司于2013年1月16日通过银行转账方式支付的57,855元并非工资，***与厂长经理公司以及现代建筑公司曾于2012年12月底协商解除劳动合同，现代建筑公司认为各方已协商一致，故于2013年1月向***支付了经济补偿金，但***又反悔。后经法院判决，厂长经理公司已向***支付违法解除劳动合同赔偿金，故该笔款项系多支付的经济补偿金。***又称2013年4月9日之后，厂长经理公司、现代建筑公司不安排工作，***维权期间的工资也应当支付。

一审法院审理中，***申请法院向华建公司调取现代建筑公司与厂长经理公司的派遣协议、向厂长经理公司调取劳务派遣协议、向华建公司调取集体合同。一审法院认为***的申请不符合法定条件，且与本案无关，不予准许。

一审法院认为，本案的争议焦点为华建公司是否应当支付***2013年1月1日至2021年7月31日实发劳动报酬差额，厂长经理公司是否应当承担连带责任。根据查明的事实，现代建筑公司已于2012年12月31日将***退回厂长经理公司；（2015）沪一中民三（民）终字第736号生效民事判决亦认定，2012年12月31日后***与厂长经理公司的劳动关系属于互不履行的中止状态，且双方的劳动关系于2013年4月9日解除。现***提供的证据不足以证明2013年1月1日至2021年7月31日为现代建筑公司（后更名为华建公司）提供了劳动，故***基于劳务派遣关系，请求用工单位华建公司支付***在现代建筑公司工作从2013年1月1日至2021年7月31日实发劳动报酬差额5,901,210元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持；***请求用人单位厂长经理公司承担工资损失的连带责任并无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，一审法院判决如下：一、***请求上海华建工程建设咨询有限公司支付***在上海XX集团工程建设咨询有限公司工作从2013年1月1日至2021年7月31日实发劳动报酬差额5,901,210元的诉讼请求，不予支持；二、***请求上海厂长经理人才有限公司对上述请求承担工资损失连带责任的诉讼请求，不予支持。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。***申请法院向华建公司调取现代建筑公司与厂长经理公司的派遣协议、向厂长经理公司调取劳务派遣协议、向华建公司调取集体合同。本院认为***提出的申请不符合法律规定条件，且与本案无关，不予准许。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，生效的法律文书已认定***与厂长经理公司的劳动关系于2013年4月9日解除，厂长经理公司承担了违法解除劳动关系的法律责任。2012年12月31日后至2013年4月虽***与厂长经理公司的劳动关系处于中止状态，然在厂长经理公司于2013年4月9日作出双方劳动关系解除的意思表示到达***时，双方的劳动关系即已解除，***认为双方的劳动关系仍处于中止状态的意见，本院不予采纳。另生效的法律文书对***要求厂长经理公司或华建公司支付2013年1月1日起及之后的工资差额请求亦作出不予支持的判决，***并无证据推翻生效判决，其基于原来诉讼请求不断主张之后工资差额无事实和法律依据。一审法院作出***的请求不予支持的判决并无不当。***二审期间变更诉讼请求，未经仲裁、一审处理，本院不予处理。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　姜　婷

二〇二二年六月一日

法官助理　　莫敏磊

书 记 员　　莫敏磊

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……