湛江市霞山区第二建筑工程公司与***、茂名广港码头有限公司、***、中交第四航务工程局有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤09民终1025号

上诉人(原审被告)：湛江市霞山区第二建筑工程公司，住所地：广东省湛江市霞山区*******。

法定代表人：李晓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴莹，广东粤海律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1965年2月7日出生，住广东省信宜市************。

委托诉讼代理人：刘燕霞，广东前瞻律师事务所律师。

原审被告：茂名广港码头有限公司，住所地：广东省茂名市电白区电城镇工贸小区****。

法定代表人：魏某1。

原审被告：中交第四航务工程局有限公司，住所地：广东省广州市海珠区*******。

法定代表人：梁卓仁，董事长。

原审被告：***，男，汉族，1976年4月2日出生，住广东省高州市***********。

上诉人湛江市霞山区第二建筑工程公司因与被上诉人***、原审被告茂名广港码头有限公司、中交第四航务工程局有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人湛江市霞山区第二建筑工程公司上诉请求：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初843号民事判决；二、驳回被上诉人***的诉求或依法改判；三、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书不具真实性、合法性，一审法院仍然采纳认定事实错误。从被上诉人***提交的广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书可知，***是在起诉之前即2017年8月8日，单方委托广东弘诚法医临床司法鉴定所进行伤残程度进行鉴定，***的伤残鉴定程序不合法，鉴定结论不公正。理由如下：1.***是单方委托广东弘诚法医临床司法鉴定所进行鉴定的，按法律规定应由办案单位依法委托，或由双方选定鉴定机构，***起诉前单方委托鉴定，也没有通知一审法院及其他当事人，委托程序不合平，不合法。2.经查询，广东弘诚法医临床司法鉴定所于2015年成立，还未被列入法院鉴定范围名单，因此该鉴定所无资格进行鉴定。3.根据病历显示，***进行伤残鉴定时，病情还未稳定，其在伤情未稳定的情况下，进行伤残鉴定显然是不公平不合规定的。4.广东弘诚法医临床司法鉴定所作出伤残鉴定的报告中，所引用的《人体损伤致残程度分组》的规定，与***的伤情并未完全符合，其适用条方错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”及第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，一审法院采纳广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书是错误的。二、一审法院以城镇户口标准计算***的伤残赔偿费不符合法律规定。根据被上诉人***一审提交的证据可知，***的户籍为农业户口，按有关司法解释的规定，其伤残赔偿费应按农业户口标准计算。虽然***提供了茂名市人民政府有关批文，称政府已于2005年将信宜市东镇镇垌尾等18个村委会划入信宜城市规划红线范围，但却无法提供原件核对，也无法提供已将18个村委会列为政镇的上级政府文件，因此，一审法院以此为据，按城镇户口标准计算***的伤残赔偿费依据不足，是错误的。综上所述，一审法院认定主要事实不清，适用法律不当，判决不公，恳请二审法院查清事实后，作出正确的判决。

被上诉人***辩称,一、现行法律法规并没有禁止当事人单方委托司法机构进行伤残等级的鉴定，涉案的司法鉴定书是有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，而且根据该司法鉴定书，法医临床学检查一项显示该鉴定所是结合医院的病历材料、检查报告、活体检查等情况而作出的鉴定意见，特别是关于***肌力问题有茂名市人民医院的神经肌电图/诱发电位检查报告为证，该鉴定意见依据充分，何况上诉人由始至终没有提供任何证据可推翻该鉴定结论。一审诉讼过程中也没有对被上诉人的伤残鉴定提出异议或者重新申请鉴定。因此原审法院依法采纳被上诉人所提供的司法鉴定书符合最高人民法院关于民事诉讼证据的规定。二、从被上诉人***所提供的户籍所在地所出具的证明材料以及信宜市人民政府所作出的文件都可以证明刘河**籍所在地已经被列入城镇范围，而且根据国家统计局官网所公布的城乡划分代码编制规则以及相应的城乡划分代码显示***的户籍所在地城乡分类代码为111，以1为开头的城乡分类代码就是属于城镇范围，所以从国家统计局公布的数据可以看出被上诉人的户籍所在地属于城镇范围，原审按城镇范围计算***的损失，依据充分。综上，被上诉人认为上诉人的上诉缺乏事实和依据，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告茂名广港码头有限公司、中交第四航务工程局有限公司、***没有应诉、陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令茂名广港码头有限公司、中交第四航务工程局有限公司、***、湛江市霞山区第二建筑工程公司连带赔偿损失493073.84元给***；二、本案诉讼费由茂名广港码头有限公司、中交第四航务工程局有限公司、***、湛江市霞山区第二建筑工程公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月10日，***驾驶装有水泥板的平板车辆在茂名港博贺新港区东防波堤施工现场等待吊车卸货，吊车在起吊水泥板块卸货时钢索断裂，水泥板掉落在***驾驶的平板车上，导致车头抬起后跌落致***受伤。***于2016年11月11日被送至中国人民解放军第一九六医院治疗，住院60天(2016年11月11日至2017年1月10日)，产生医疗费71447元。经中国人民解放军第一九六医院诊断，确认***的伤情为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.腰2椎体左侧横突骨折。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.每三个月拍片复查，根据骨折愈合情况以决定能否负重及固定物取出；3.如有不适，门诊随诊；4.住院期间1人护理；5.预计下次内固定物取出费在9500元左右。2017年12月4日，***到高州市长坡镇中心卫生院拆除内固定物，住院8天(2017年12月4日至2017年12月11日)，用去医疗费5838.76元(388.90元+5449.85元)。经高州市长坡镇中心卫生院诊断，***腰椎骨折内固定术后骨愈合。医嘱建议：住院期间留陪1人；注意休息，加强营养；不适随诊。2017年8月8日，***委托广东弘诚法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行评定。2017年8月15日，广东弘诚法医临床司法鉴定所根据《人体损伤致残程度分级》5.7.1.5“颅脑、脊髓及周围神经损伤：截瘫(肌力4级以下)的规定，作出粤弘诚司鉴所[2017]临鉴字第xxx号《司法鉴定意见书》，认为***脊髓神经损伤致双下肢载瘫(肌力IV)评定为七级伤残。事故发生后，***仅收到中交第四航务工程局有限公司的赔偿款43000元，其中40000元支付给中国人民解放军第一九六医院，3000元给付***。又认定，茂名广港码头有限公司的经营范围是公用码头以及配套设施的开发、建设、管理，其在答辩状中自认是茂名港博贺新港区通用码头建设一方。中交第四航务工程局有限公司的经营范围是土木建筑业，包括港口及航运设施工程建筑等。根据中交第四航务工程局有限公司提供的《茂名港博贺新港区东防波堤工程护面块体安装施工合同》、《茂名港博贺新港区东防波堤工程安全环保合同》、《工程建设项目廉洁从业责任书》、《防台、防洪安全合同》、《治安保卫责任书》、《消防安全责任书》，证实茂名港博贺新港区东防波堤工程由湛江市霞山区第二建筑工程公司承建。经一审法院现场勘查，***、中交第四航务工程局有限公司的工作人员毕永刚、茂名广港码头有限公司的工作人员余雨蒙到场指认事故现场为茂名港博贺新港区东防波堤，***、湛江市霞山区第二建筑工程公司经一审法院电话通知后，既没有本人到场也没有派员到场。另认定，刘显宗于1938年9月15日出生，是***父亲，罗昭英生于1941年5月27日，是***母亲。刘显宗、罗昭英夫妻生育有刘南琼(1963年6月17日出生)、***、刘正南(1966年10月23日出生)、刘琼凤(1969年5月28出生)、刘凤英(1974年1月2日出生)五个子女，均为农业户口。其中，***、刘显宗、罗昭英在信宜市************居住。2005年，信宜市东镇镇垌尾等18个村委会经茂名市人民政府批准改设为居委会，划入信宜市城市规划红线范围。

一审法院认为，***在茂名港博贺新港区东防波堤工作受伤的事实清楚，一审法院予以认定。本案中，中交第四航务工程局有限公司提供的《茂名港博贺新港区东防波堤工程护面块体安装施工合同》、《茂名港博贺新港区东防波堤工程安全环保合同》、《工程建设项目廉洁从业责任书》、《防台、防洪安全合同》、《治安保卫责任书》、《消防安全责任书》，证实茂名港博贺新港区东防波堤工程由湛江市霞山区第二建筑工程公司承建，***在该防波堤工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，湛江市霞山区第二建筑工程公司作为施工方，即湛江市霞山区第二建筑工程公司承建作为***的雇主，应当对***的损害后果承担赔偿责任。***虽是农业户口，但其住所地己经划归建制镇，***的损失按城镇居民标准计算。***主张没有施工资质的***分包了中交第四航务工程局有限公司填海作业中车队作业工程，并雇佣***作业，应由投资经营码头建设的茂名广港码头有限公司、承建工程的中交第四航务工程局有限公司及***承担赔偿责任，未提供证据证明，***也否认与***存在雇佣关系，故一审法院对***上述主张不予采纳。中交第四航务工程局有限公司提供证据证实***受伤所在的地点为湛江市霞山区第二建筑工程公司承包建设，与中交第四航务工程局有限公司无关，因此***主张中交第四航务工程局有限公司担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不支持。茂名广港码头有限公司是茂名港博贺新港区通用码头建设一方，其与***没有雇佣关系，***诉请茂名广港码头有限公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不支持。根据***的诉讼请求，结合本案证据，参照《广东省2018年度人身损失赔偿计算标准》，***因本次事故受伤造成的经济损失为：1.医疗费为77285.75元(71447元+5838.75元)。上述事实有医疗费单据、医疗费用清单、诊断证明为据，一审法院予以认定。2.住院伙食补助费6800元[100元/天×(60天+8天)]。***在一九六医院住院60天，在坡镇中心卫生院住院8天，共计68天。***主张住院60天，住院伙食补助费为6000元，未超出上述标准，一审法院予以支持。3.营养费酌定为2000元(5000元×40%)。***主张营养费5000元，超出上述部分，一审法院不予支持。4.护理费10200元(150元/天×68天)。***住院期间1人护理，护理费应按每天150元计算。***主张护理费为10200元(150元/天×68天)，一审法院予以支持。5.误工费15254.95元[67085/年÷365天(60天+8天+15天)]。事故发生时，***住院至2017年1月10日为60天，住院期间医嘱为注意休息，没有指定休息时间，至2017年8月15日定残，合理评残时间为15天，***于2017年12月4日至2017年12月11日入院继续治疗，住院8天，因此，***误工时间为83天(60+15天+8天)，***主张误工费计算至评残前一天，为319天，误工费为60100.81元，超出上述部分，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金327800元(40975元/年×20年×40%)。事故发生时，***51岁，按上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，自定残之日起计算20年。***主张残疾赔偿金为327800元，一审法院予以支持。7.交通费酌定为2040元。***虽然没有提供交通费票据，但***受伤住院实际发生了交通费用。根据***及其必要陪护人员因就医、转院治疗和评残实际发生的费用计算。***主张交通费2500元，超出上述部分，一审法院不予支持。8.伤残鉴定费1900元。有广东弘诚法医临床司鉴定所发票为据，一审法院予认定。9.精神抚慰金20000元。事故造成***7级伤残，一审法院酌定精神抚慰金为20000元。***主张精神抚慰金为20000元，有合法依据，一审法院予以采纳。10.被扶养人生活费为24158.40元。事故发生时，刘显宗已年满78周岁，按5年计算，罗昭英年满75岁，按5年计算。其由五个子女抚养，抚养费为24158.40元(30198元/年×5年÷5人×40%×2人)。***主张扶养费为24158.40元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。***以上10项损失共计487439.10元(77285.75元+6800元+2000元+10200元+15254.95元+327800元+2040元+1900元+20000元+24158.40元)。扣减***已得到的赔偿43000元，湛江市霞山区第二建筑工程公司仍应赔偿***444439.10元(487439.10元-43000元)。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款第六项、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限湛江市霞山区第二建筑工程公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿***各项损失444439.10元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果湛江市霞山区第二建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8696.11元，由***负担729.52元、湛江市霞山区第二建筑工程公司负担7966.59元。

本院二审期间，各方当事人均没有提供新证据。

本院审理查明，确认一审法院认定的事实。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点有：一、***提供的《广东弘诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》可否作为定案证据；二、***残疾赔偿金、被扶养人生活费应否按城镇居民标准计算。

对争议焦点，评判如下：

一、广东弘诚法医临床司法鉴定所是合法的鉴定机构，***单方委托该司法鉴定所作出鉴定意见，鉴定意见经一审法院开庭审理举证质证，湛江市霞山区第二建筑工程公司没有申请重新鉴定，该鉴定意见可以作为认定本案事实的证据。

二、***提供的证据“信宜市人民政府文件”《转发茂名市人民政府关于同意信宜市****办事处城郊、新里等18个村委会改设为居委会的批复的通知》，证明***虽是农业户口，但其住所地信宜市*********于2005年已经划入信宜市城建规划红线范围内，因此，***残疾赔偿金、被扶养人生活费可按城镇居民标准计算。

综上所述，上诉人湛江市霞山区第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8696.11元，由上诉人湛江市霞山区第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐忠圣

审 判 员　罗　文

审 判 员　欧卫慧

二〇二〇年七月八日

法官助理　陈　苗

书 记 员　陈　琦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。