某某与潍坊海莱特锥形钢管有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

***与潍坊海莱特锥形钢管有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

      发布日期: 2015-12-02

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鲁民再终字第6号

上诉人（原审原告）：***，农民。

委托代理人：王春学，北京国仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊海莱特锥形钢管有限公司，住所地潍坊市潍城经济开发区。

法定代表人：姜占山，董事长。

委托代理人：齐廷勋，北京市泰城律师事务所律师。

委托代理人：张玉波，该公司经理。

上诉人***与被上诉人潍坊海莱特锥形钢管有限公司（简称海莱特公司）建设工程施工合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院于2010年3月3日作出（2009）潍民初字第72号民事判决，***不服，提起上诉。本院于2011年4月15日作出（2010）鲁民一终字第213号民事判决，已发生法律效力。***不服，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院以高检民抗（2013）37号民事抗诉书向最高人民法院抗诉，最高人民法院于2013年6月24日作出（2013）民抗字第49号民事裁定，指令本院再审。案经本院审委会讨论，本院于2014年3月24日作出（2013）鲁民再字第22号民事裁定，将本案发回潍坊市中级人民法院重审。潍坊市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）潍民再初字第1号民事判决。***不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人王春学，被上诉人海莱特公司的委托代理人齐廷勋、张玉波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***于2009年9月16日起诉称，***与海莱特公司2000年开始发生业务往来，由***为海莱特公司安装联通、移动等单位的通信塔工程，海莱特公司指定安装地点和供应铁塔管件，董爱敏全面负责对***进行指挥调度及工程量、工程款的结算。2003年之前，海莱特公司尚能及时付款，但在2003年之后，尽管安装工程继续进行，海莱特公司却不再及时付款，后经***催要，海莱特公司以付款前必须开具发票为由，要求***按照已完成的工程量开具发票结算，后海莱特公司仅支付部分工程款，尚欠4239652.23元拒不支付，***催要时，董爱敏推说发票已给海莱特公司，海莱特公司没有拨款；海莱特公司则称款已拨付给董爱敏，***应找董爱敏索要欠款。请求判令海莱特公司支付欠款4239652.23元及利息，诉讼费用由海莱特公司承担。

海莱特公司辩称，1、***将2000年与海莱特公司签订的安装协议作为双方长期合作协议没有依据。2000年的安装协议内容清楚表明***给海莱特公司安装的是移动菏泽分公司和移动德州分公司的锥形单管通讯塔，安装时间分别为2000年1月10日至1月15日、2000年1月15日至1月30日，该协议对安装标的、地点、数量、单价以及完成时间均作出了明确具体约定，且该协议没有“以后该类业务均按照此办理的约定”，故该协议不是双方长期合作的协议；2、***未提交证据证明其2003年后（即2004年1月1日后）与海莱特公司建立了安装合同关系，并已履行了安装义务。***应对合同的订立和生效承担举证责任，但***未提供此间载有基站名称（安装地点）、规格（高度）、单价、安装完成时间以及安装款支付时间等主要内容的合同，更未对其诉称的“已履行安装义务”提供其安装的各个基站的名称、规格（高度）、各自的单价以及各自安装完成的时间等证据，仅凭税务机关代开的四张发票即起诉海莱特公司，不能成立；3、莱州市地方税务局代开的4张发票明显违法，***据此对海莱特公司提起的诉讼不应成立。因莱州市地方税务局既不是***及其安装厂所在地的税务机关，也不是业务发生地的税务机关，***及其安装厂不属于申请代开发票的范围和对象，同时海莱特公司既未给***及其安装厂，亦未给莱州市地方税务局出具含有安装项目、单价、金额等的书面确认证明，故莱州市地方税务局给***及其安装厂开具的四张发票违反了《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票的通知》的规定，具有明显的违法性，且缺乏真实的交易关系，不能作为有效证据使用。综上所述，***及其安装厂作为主张2003年后（即2004年1月1日后）双方安装合同成立且已履行合同义务的一方当事人，并未提交合同成立且已履行合同义务的证据，其提供的税务机关代开的发票等主要证据依法不能成立，***主张海莱特公司欠其4239652.23元没有依据，应依法驳回。

潍坊市中级人民法院原一审查明，海莱特公司于2000年1月与临沭县石门镇小铁架安装厂签订《安装协议》，约定临沭县石门镇小铁架安装厂负责给海莱特公司安装移动菏泽分公司7支50米锥形单管通讯塔，安装时间为2000年1月10日开始，2000年1月15日完成；临沭县石门镇小铁架安装厂负责给海莱特公司安装德州移动分公司5支45米、1支50米锥形单管通讯塔，安装时间为2000年1月15日开始，2000年1月30日完成；安装费：50米、2万元／支，45米、1.7万元／支，合计245000元；付款方式为预付3000元／支，在移动公司初验后（其垂直不大于1／1000）1个月内付清余款；临沭县石门镇小铁架安装厂必须按照海莱特公司的技术要求进行组装，安装完毕杆体垂直度达到1／1000；临沭县石门镇小铁架安装厂必须按照国家有关高空作业的安全操作规程及技术规程进行作业；临沭县石门镇小铁架安装厂在安装过程中即作业场内和作业场外由任何原因引起的任何事故与海莱特公司无关。董爱敏作为海莱特公司的代表，***作为临沭县石门镇小铁架安装厂的代表在该协议上签字。庭审过程中，海莱特公司与***均认可董爱敏是海莱特公司职工，董爱敏的行为是履行职务行为，同时***放弃要求董爱敏承担责任。

***在庭审中还主张以下事实：***施工队自2000年1月起为海莱特公司承揽的通讯塔工程进行安装施工，一直施工至2004年4月27日；该期间共施工了400多杆通讯塔（杆），具体数量已记不清楚；在没有合同的情况下，45米以上通讯塔收取2万元安装费，45米以下通讯塔收取17000元安装费；工程施工完毕双方没有交接手续；工程结算由其和董爱敏负责，根据董爱敏计算出的工程量，海莱特公司通知其应支付的工程款数额，然后***去开发票交付给海莱特公司，海莱特公司支付发票额80%的工程款；因***没有记流水账，已经收取海莱特公司多少工程款已记不清楚，但工程款是由董爱敏或海莱特公司的会计汇给***的，***起诉的欠款数额是根据董爱敏要求开具的发票数额计算的。***对上述主张的事实未提交证据予以证实。

***为证明其诉讼主张，庭审过程中还提交以下证据：1、海莱特公司出具的2000年、2001年、2002年《通讯杆工程及付款一览表》四张，用以证明海莱特公司2000年至2002年期间在江苏徐州、宿迁等地进行过通讯杆工程施工，具体施工单位为临沭县石门镇小铁架安装厂，且海莱特公司在青岛设有办事处。海莱特公司质证后以该四份一览表上所盖公章与该公司公章不一致为由，不认可此四份证据的效力，且否认该公司在青岛设立了办事处；2、海莱特公司青岛办事处工作人员李朋来的名片，用以证实海莱特公司在青岛市闽江路6号803室设立了办事处，电话0532-58××××9，传真0532-5834938。海莱特公司质证后否认李朋来是该公司职工，上述电话和传真都与该公司无关；3、产品发货单47份，以证明自2003年至2004年，临沭县石门镇小铁架安装厂跟随海莱特公司在辽宁、河北、山东、江苏、广东等省进行了通信杆工程施工，***和董爱敏均参与了上述工程施工，是参照2000年的合同进行施工。海莱特公司质证后认可承揽了发货单载明的工程，但主张上述证据不能证明***对上述工程进行了安装；4、2003年海莱特通信杆安装记录表复印件7份，以证实***施工队对记录表上载明的联通广东省公司计65杆通讯塔、联通辽宁省公司30杆通讯塔、移动山东省公司10杆通讯塔、移动江苏省公司29杆通讯塔、联通河北省公司24杆通讯塔进行了安装施工。海莱特公司质证后对上述证据未提交反驳意见；5、2005年1月6日传真1份，以证明董爱敏以传真方式通知***开具金额为1393742.10元、1133023.66元、1212886.47元发票三张。海莱特公司质证后以传真件字迹不清楚为由不予认可。6、莱州市地方税务局夏邱分局于2005年1月7日开具的税务机关代开统一发票4张，载明付款方海莱特公司、收款方***临沭县小铁架安装厂，发票号码及面额分别为00021710号500000.00元；00021711号1393742.10元；00021712号1133023.66元；00021713号1212886.47元，证明根据海莱特公司认可完成的工程量，***在税务机关开具了发票并缴纳了税金。海莱特公司质证后认为***开具发票时未向税务机关提交其确认证明，并提交莱州市地方税务局于2006年7月3日出具的证明（复印件），该证明内容为“2005年1月7日，临沭县小铁架安装厂***曾到该局申请代开发票四张，缴款单位为潍坊海莱特锥形钢管有限公司，收款单位为临沭县小铁架安装厂***，发票面额分别为00021710号500000.00元；00021711号1393742.10元；00021712号1133023.66元；00021713号1212886.47元，合计4239652.23元。当时因基层局未收到国税函（2004）1024号文，申请人未提交付款单位相关证明”。***对证明的真实性虽不认可，但承认在开具发票时未向税务机关提交海莱特公司的确认证明；7、2005年8月22日传真2份，以证明***开具发票后已将发票交付给董爱敏，董爱敏收到后将发票传真给了***。海莱特公司质证后以传真件字迹看不清楚为由不予认可。原审法院审理查明，该传真件字迹模糊，不能看出***所陈述的上述内容；8、电话录音及电话查询清单，证明***分别于2005年8月10日和8月22日用登记户主陈久良的0539-69××××1电话和董爱敏所持的138××××4539手机进行了通话，董爱敏在2005年8月10日的通话中表示已将1月7日开具发票交给了公司，在2005年8月22日的通话中董爱敏同意将完税单复印后传真给***。海莱特公司经质证后认为通话人不能证明是董爱敏，通话时间也不能确认，因双方之间以前有业务，通话中所称的发票也不能确认是涉案的发票；9、证人李某甲、陈某甲、李某乙、陈某乙、陈某丙、周某证言，证实2000年至2004年期间，上述证人受***雇佣为海莱特公司进行过安装施工。海莱特公司经质证后认为***申请出庭作证的证人违反了有关证人出庭作证的法律规定；10、汇款单72张，证实***在2002年7月17日至2003年9月12日期间向其工地上的雇佣人员汇寄生活费，上述雇佣人员系为海莱特公司承揽的工程施工。海莱特公司经质证后认为上述汇款单不能证明上述人员系为海莱特公司承揽的工程进行施工；11、路桥通行费和汽油发票，证实上述费用是2003年2月至2004年1月期间，为海莱特公司承揽的工程施工所花费。海莱特公司经质证后认为，上述费用与本案无关；12、2003年8月12日收条2张，以证实***2003年8月为海莱特公司承揽的昌邑市移动公司通讯塔工程进行了安装施工。海莱特公司经质证后认可***施工队对该工程进行了施工，但工程款已支付完毕；13、临沂联通七期铁塔工程施工资料，以证实该工程是***于2002年进行了安装施工。海莱特公司经质证后主张2002年的工程款已结清，上述证据与本案无关；14、河北省冀咨监理公司监理通知，以证明***施工队2003年在河北省永年、魏县的联通公司通讯塔进行了施工。海莱特公司经质证后主张监理通知未经该公司确认，不能证明海莱特公司承揽了上述工程；15、2002年、2003年度部分施工记录及工资表，以证明***为海莱特公司2002年在河北省、山东省、江苏省三省份进行施工，2003年在辽宁省、河北省、山东省、江苏省、广东省五省份进行施工以及支付工资的事实。海莱特公司经质证后认为上述施工记录均未经公司或董爱敏确认，不能证明系为海莱特公司承揽的工程进行的施工，给工人发放工资亦与其无关。

根据海莱特公司的申请，原一审法院调取了（2006）潍民一初字第40号民事案件卷宗中的民事诉状、开庭笔录，***在该案件民事诉状中主张2000年1月开始为海莱特公司安装通讯塔，2003年前的工程款已结清，2003年后共计发生安装工程款5455267.63元，海莱特公司已支付工程款1516800元，尚欠工程款3938467.63元，故起诉要求海莱特支付该款项；后***申请撤诉并于2006年7月12日被准予撤回起诉。

在审理过程中，***于2009年10月22日撤销了对潍坊海莱特锥形钢管有限公司青岛办事处的诉讼请求。

另查明，临沭县石门镇小铁架安装厂于1999年2月28日经临沭县工商行政管理局批准注册成立，经济性质为个体工商户，负责人***，资金数额2万元，经营范围是小铁架安装，经营期限至2001年2月24日止；海莱特公司的经营范围为生产销售输变电钢管塔类、通信杆塔类锥形钢杆及钢结构、锥形钢质灯杆、高空照明系统用锥形钢杆及配套灯具、配件；上述产品的设计、安装服务。

潍坊市中级人民法院原一审认为，***在案件审理过程中放弃对潍坊海莱特锥形钢管有限公司青岛办事处的诉讼请求以及以董爱敏系履行职务为由放弃要求其承担责任，系对自己权益的处分，依法应予准许。海莱特公司于2000年1月与临沭县石门镇小铁架安装厂签订的《安装协议》，是双方真实意思表示，且没有违反法律和行政性法规的强制性规定，应认定合法有效。在上述协议中，对安装标的物、地点、数量、规格、单价及完成的时间均作出了明确具体的约定，协议内容未体现出“以后该类业务均参照该协议履行的约定”，***亦未提交证据证明双方在其后业务中参照上述协议履行，即上述协议对双方权利义务的约定是特定的，并不是双方长期合作的协议，对其后双方的业务并无约束力，故***主张双方在该协议履行完毕至2004年4月的业务中仍按照上述协议履行，没有事实依据，依法不能成立。***主张与海莱特公司在2000年1月至2004年4月期间有长期的安装合同关系，且海莱特公司从2003年后开始拖欠其工程款，***作为主张合同成立的一方，依法应对其主张的2003年后合同履行的情况承担举证责任，即应提交证据证明合同履行中涉及的施工工程的标的、数量、质量、安装价格、履行期限、履行地点等内容，但***既未对上述合同履行中涉及的内容作出合理说明，亦未提交有效证据证明，应依法承担举证不能的法律后果。***提交的作为工程欠款证据的莱州市地方税务局夏邱分局开具的四份计款4239652.23元的税务机关代开统一发票，因***在向税务机关申请代开发票时，并未依法提交海莱特公司出具的书面确认证明，莱州市亦不是***主张的双方合同履行地或经营地，故莱州市地方税务局夏邱分局在开具上述发票时，未依法审核代开发票的双方是否存在真实的交易关系，其开具的四份发票因违反税务管理的相关规定，不能作为欠款的有效证据，同时***提交的其他证据亦不足以证明海莱特公司已接受上述代开发票并认可发票金额作为工程欠款的依据。综上，***主张海莱特公司应支付其欠款4239652.23元及利息，因未提交有效证据予以证实，其诉讼请求依法不能得到支持。故，潍坊市中级人民法院于2010年3月3日作出（2009）潍民初字第72号民事判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费40717元，由***承担。

***不服一审判决，向本院上诉称，一审法院驳回诉讼请求错误。***提供的证据完全可以证明2003年后合同的履行情况。4239652.23元的发票可以作为认定海莱特公司欠安装工程款的依据。海莱特公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。

本院二审认为，***主张与海莱特公司之间2000年以后存在建筑工程合同关系，未提交建筑工程施工合同及涉及安装施工的工程地点、标的、数量、质量、工程价款、履行期限等相关证据；其起诉所提交的发票、电话录音、传真等间接证据只涉及发票数量和人民币数额等问题，且这些证据并未得到海莱特公司的认可，不能直接认定***与海莱特公司之间存在建筑工程合同关系、***按合同约定进行了具体的安装施工以及海莱特公司付款不足、尚欠其工程款的事实。因此***主张海莱特公司欠其工程款的理由不能成立，法院不予支持。综上，本院于2011年4月15日作出（2010）鲁民一终字第213号民事判决：驳回上诉，维持原判。

***不服，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院以高检民抗（2013）37号民事抗诉书向最高人民法院抗诉，最高人民法院于2013年6月24日作出（2013）民抗字第49号民事裁定，指令本院再审。

本院于2014年3月24日作出（2013）鲁民再字第22号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回潍坊市中级人民法院重审。

重审时，***诉称，***提供的证据完全可以证明2003年后合同的履行情况，4239652.23元的发票可以作为认定海莱特公司欠安装工程款的依据，请求法院支持其诉讼请求。

海莱特公司答辩称，1、将双方2000年的安装协议视为长期合作协议无合同依据，***主张2003年至2004年的工程款以2000年协议价格为依据，不符合事实；2、***对其主张的2003年至2004年新成立的合同内容、履行情况4239652.23元欠款额的形成应承担举证责任；3、***在纠纷中就欠款前后表述不一致，不能自圆其说；4、***提供的发票存在瑕疵，该发票是董爱敏为履行交付发票义务而求助***开具的，无真实交易关系，不能作为认定安装费的依据，综上，请求驳回***的诉讼请求。

潍坊市中级人民法院重审过程中，***未提供新的证据。

海莱特公司为反驳***的主张，提交以下证据并经庭审质证：

1、证据名称：2000年1月签订的《安装协议》。证明目的：（1）该协议对双方权利义务的约定是特定的，并不是双方长期合作的协议，对其后的双方并无约束力。（2）该协议的单价是确定，即50米的为20000元／支，45米的为17000／支，两者高度相差5米，单价相差3000元，该协议不含有其他规格（高度）的单价。（3）该协议与本案无关。

2、证据名称：《2003年海莱特通信杆安装记录表》（***制作并提供）。证明目的：（1）***主张的新成立的合同关系中含有：15m、20m、30m、35m、38m、40m、42m、45m、47m、49m、50m、52m、55m、60m共计14种不同规格（高度）共计143支通信杆，并非仅仅是2000年1月《安装协议》中的两种规格（50m、45m）。（2）***主张新合同成立，应对上述14种不同规格的单价负有举证责任。（3）***在2010年12月21日山东省高级人民法院庭审笔录中确认该目录表是自己制作的。

3、证据名称：（1）***2006年1月19日的《民事诉状》；（2）潍坊市中级人民法院2006年6月19日庭审笔录；（3）***2007年12月25日的《民事诉状》。证明目的：（1）***自认2003年前的工程款已结清；（2）2000年1月签订的《安装协议》早已履行完毕；（3）***自认本案争议为2003年以后新发生的业务关系，所以2000年协议与本案无关，***须对“新合同”的成立及合同内容（规格、数量、单价等）承担举证责任；（4）***自认2003年以后安装款5455267.63元，海莱特公司已支付工程1516800元，并称尚欠安装款3938467.63元，与本案数额即四张发票面额4239652.23元并不一致，由此说明***主张的按发票额结算安装款的说法与事实不符。（5）2006年6月19日庭审中***又称2003年以后共计安装款为5539652.23元，尚欠4022852.23元，亦不是四张发票的总额4239652.23元；（6）直到2007年12月25日起诉时，***为了自圆其说又把欠款额变为4239652.23元。上述情况表明，***提出的欠款额具有不确定性，多次反复。

4、证据名称：（1）2003年1月1日海莱特公司与新沂市华东建筑公司签订的《安装协议》；（2）2003年1月1日海莱特公司与新沂市河海建筑公司签订的《安装协议》；（3）潍坊市中级人民法院2009年12月9日庭审笔录。证明目的：（1）2003年至2004年期间，安装不同规格通信杆的市场价格；（2）按***提供的安装记录表及当时的市场价格计算，其欠款额为62000元，即使按2000年价格计算，欠款额为1274200元，亦非4239652.23元；（3）***已自认不知道欠款额是多少，所以按四张没有真实交易关系的发票额起诉缺乏依据。

5、证据名称：（1）2003年4月23日董爱敏与海莱特公司签订的《销售业务承包合同》；（2）2003年第四次兑现情况表；（3）2004年第一次兑现情况表；（4）2004年第二次兑现情况表；（5）董爱敏发给海莱特公司财务刘晓莉的电子邮件截图；（6）上述邮件中的8页附件；（7）关于该电子邮件的情况说明；（8）对三张发票的付款凭证24页。证明目的：（1）合同第四条规定：用户费用（回款兑现金额）按回收货款的5%提取，佣金（销售提成）按完成合同额的1.2%提取，每季度结算一次，办事处应提供相应的发票，安装费不在计提基数内。董爱敏之所以求助***帮忙开具没有真实交易关系的发票的目的是用于兑现，履行其在承包合同中负有的交付发票义务；（2）董爱敏确认已收到海莱特公司支付2003年第四次兑现款及2004年的两次兑现款，分别为：1212886.47元、1133023.66元、1393742.10元；（3）发票面额与兑现额一致，由此证明***提供的三张发票的用途是董爱敏用于兑现，履行其在承包合同中交付发票的义务，发票载明的面额并无真实的交易关系，海莱特公司的主张属实。

6、证据名称：（1）莱州市地方税务局于2006年7月3日给潍坊市中级人民法院出具的证明；（2）国家税务总局关于加强和规定税务机关代开发票工作的通知（国税函）（2004）1024号；（3）《发票管理办法》；（4）《营业税暂行条例》；（5）董爱敏求助***为其开具三张发票的传真件；（6）***出具36318.5元税款的收款存根及相关证据一组。证明目的：2005年1月7日莱州市地税局在为***代开四张发票时，并未提交海莱特公司的书面确认证明，违反了税务总局的规定，该发票缺乏真实的交易关系，不能作为认定欠款事实的证据；（2）2004年9月2日国家税务总局已下发1024号文件，莱州地税局在***没有海莱特公司的书面确认证明的情况下，为***代开了四张发票，违反了1024号文件的规定；（3）根据《发票管理规定》第二十条的规定，收款方应向付款方开具发票，是收款方的法定义务；（4）根据《营业税暂行条例》第一条的规定，提供劳务关系的单位和个人为营业税的纳税义务人，***为法定的纳税义务人，董爱敏承担传真中的112190元税款的事实，说明在双方之间不存在真实的安装交易关系，若存在真实安装关系，该笔税款应由***承担；（5）董爱敏为履行承包合同中的交付发票义务，在此之前也曾求助***开具过发票并向***支付了36318.50元的发票税款，说明发票载明的数额并不具有真实的交易关系。

7、证据名称：山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第181号民事判决书。证明目的：（1）在2003年至2004年期间，海莱特公司与董爱敏之间存在着《销售业务承包合同》关系。海莱特公司提交的2003年4月23日《销售业务承包合同》及兑现表是真实的；（2）海莱特公司提交的电子邮件中的对账时间为2006年，且是真实的；（3）从1998年起至2010年双方承包关系终止，海莱特公司共欠董爱敏872344.48元，董爱敏应交付海莱特公司32234033.13元的发票。

***质证后，对上述证据的真实性无异议。

另查明，检察机关的抗诉依据是2012年3月2日潍坊市坊子区人民检察院对董爱敏的调查笔录。***的委托代理人在本次庭审中明确表示认可该笔录的内容。

海莱特公司对该笔录质证后提出以下意见：1、在调查笔录中，董爱敏证实“如果按照与别的工程安装队的初验、终验的标准计算的话，到现在他应该欠我钱”，由此表明，董爱敏并不欠***安装费的事实。***谎称董爱敏欠其安装费4239652.23元的主张，与事实不符；2、在付款程序上，***一直主张“先开发票后付款”。但是在其认可的坊子区检察院调查笔录中，董爱敏证实“工程款我陆陆续续的给他，累计到一定金额时我让他开张发票给我好到公司入账，2002年以后的工程款我也陆陆续续的都给了。”该证据证实的事实是“先付款后开发票，2002年以后的工程款已付清”。由此表明，***主张的付款程序与事实不符，***应对其该项主张承担举证责任，否则应承担不利后果；3、关于安装不同规格通讯塔的价格问题。董爱敏在调查笔录中称“在2000年1月份签订合同，安装菏泽、德州的通讯塔工程支架共6支，约定了价格与安装期限等45米以上的每支2万元，45米以下的每支1.7万元，是我代表海莱特公司与***签订的”。董爱敏的上述陈述与事实不符。在2000年1月的安装协议中，通讯塔的数量为13支，而不是6支。安装费为：50米的2万元／支；45米的1.7万元／支。根本不存在45米以上的每支2万元，45米以下的每支1.7万元的约定。董爱敏的陈述显然与事实不符。***应对该事实主张承担举证责任。4、关于调查笔录中涉及的4239652.23元欠款额的真实性问题。在调查笔录中，董爱敏证实“因为安装过程中经常遇到一些不能确定的额外施工费用，如在工程地平路、毁树赔偿以及与当地居民的纠纷等产生部分费用，无发票报账。为解决这部分费用，与公司商量后，公司同意按每季度汇款额的5%返还给我来处理这笔费用，但必须通过开具正式发票来冲抵这部分费用。所以在2005年1月6日我用传真通知***开3张发票，具体数额及税都在传真写着，数额都精确到分，内容是To：***开3张，数额如下1393742.1元、1133023.66元、1212886.47元，税为112190元（3%）。***第二天就到莱州市税务局夏秋分局开了4张发票给我。付款人是海莱特公司，其中有张50万元的发票给他工程用的，是我此前通知让他开的发票，另外三张是我用来处理额外施工费用的，他在1月7日一起开了出来交给我”。董爱敏的以上陈述表明，数额为：1393742.10元、1133023.66元、1212886.47元的三张发票，是董爱敏用来处理额外施工费用使用的，并无真实的安装交易关系。假设如董爱敏陈述的那样，50万元的发票是给他工程用的，那么董爱敏在该调查笔录中已经证实不欠***的钱。且***自己也不知道欠款的数额究竟是多少。所以***主张4239652.23元的欠款，缺乏证据，其主张不能成立。

潍坊市中级人民法院重审认为，本案双方争议焦点是：是否存在4239652.23元工程欠款的安装关系。综合双方当事人举证并质证的证据效力认定，***主张与海莱特公司之间2003年至2004年存在建筑工程合同关系，没有向法院提交建筑工程施工合同及设计安装施工的工程地点、标的、数量、质量、工程价款、履行期限等相关证据；其起诉所提交的发票、电话录音、传真等间接证据只涉及发票数量和人民币数额等问题，不能直接认定***与海莱特公司之间存在建筑工程合同关系、***按合同约定进行了具体的安装施工以及海莱特公司付款不足，尚欠其工程款的事实，因此***主张海莱特公司欠其工程款的理由不能成立。潍坊市中级人民法院于2014年10月20日作出（2014）潍民再初字第1号民事判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费40717元，由***负担。

***上诉称，1、原审判决认定事实不清。（1）原审认定2003年至2004年间***与海莱特公司不存在通讯塔施工合同关系错误，潍坊市坊子区检察院的调查笔录中多位证人表示2003年后***为海莱特公司施工，尤其是海莱特的工作人员董爱敏说的非常清楚，2003年后***有施工。（2）关于***主张的海莱特公司拖欠***工程款的数额4239652.23元人民币的由来，***提供的证据显示，该数额是***与海莱特工作人员董爱敏对账后确认的，有董爱敏给***发的传真为证，如果没有对账，海莱特公司的工作人员董爱敏怎么会算出4239652.23元的数额呢？董爱敏又怎么会让***给海莱特公司开具发票呢？原审法院提出要求***提供施工的地点、数量、价款、标的、质量等证据，***已向原审法院陈述了对账后，董爱敏已经将证据收回，***手里没有证据。2、原审判决适用法律不当。（1）关于举证责任的问题。***完成了证明2000年至2004年一直为海莱特公司施工的责任，完成了举证施工的收费标准按照2000年《安装协议》的标准执行，其余的相关证据在海莱特公司，例如：施工后，海莱特公司应当举证已经付款的证据，付了多少款，付了多少通信塔的钱，因为这些证据都是在海莱特公司保存，海莱特公司应当承担举证责任。（2）关于***所开出的四张发票如何看待。通过董爱敏的传真及庭审时海莱特公司的自认，其中一张50万元的发票，海莱特公司自认是工程款，其余三张未认可。根据董爱敏发的传真和董爱敏、***的陈述应当认定其余三张发票也是工程款。对于发票的合法性，这不是法院的审理范围，亦不是***主张的意思，***举证发票是说明票面金额是董爱敏提供给***的，并不是争执发票本身合法与否。（3）关于证据的认定问题。庭审中海莱特公司的自认和庭审中宣读的坊子区人民检察院调取的证人证言都证明了2003年至2004年***仍然为海莱特公司施工了通信塔，但是原审法院偏袒海莱特公司，对合法有效的证人证言不予采纳，也不说明理由，明显属于适用法律不当。请求：1、撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍民再初字第1号民事判决；2、判决海莱特公司给付***工程款4239652.23元人民币。

海莱特公司答辩称，1、2000年的《安装协议》其内容是特定的，并非是双方长期合作协议。海莱特公司基于诉讼的需要，恶意将其视为长期合作协议的上诉理由，没有合同依据，依法不能成立。2、根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，2000年协议于2000年1月30日履行完毕后，即告终止。终止后，***作为主张2003年-2004年新合同成立的一方，既没有对新合同的内容（包括：标的名称，不同规格（高度）的单价，各种规格的数量，价款等事实）予以释明，亦未提供证据予以证明。3、在***主张新成立的合同关系中，涉及14种不同规格的通信杆（见海莱特制作并提交的2003年海莱特通信杆安装表），而2000年协议中，仅涉及50米和45米两种规格的通信杆。规格不同，单价不同。对此***负有举证责任。4、***称海莱特公司尚欠其安装款4239652.23元。对此，***就应对合同的履行及4239652.23元欠款额产生的事实（包括：合同的内容、各种不同规格的单价、各种不同规格的实际安装情况及数量、总价款数额及已付款额）承担举证责任。因***未提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张，原审法院未予支持，符合法律规定。5、***对欠款数额的多次反复及不确定性，表明其提出的事实主张，缺乏真实性。即使按照***提供并确认的安装记录表计算器数额亦不是4239652.23元。6、***以莱州市地税局代开的发票额作为4239652.23元的欠款依据，依法不能成立。该证据不具有合法性，且不具有真实的交易关系。7、董爱敏求助***开具没有真实交易关系的发票，是为了履行其与海莱特公司签订的《销售业务承包合同》中交付发票的义务，所以发票上的面额不能作为认定安装费欠款的依据。8、潍坊市坊子区人民检察院对董爱敏调查笔录是违法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。***的代理律师在2014年6月25日的庭审中，已明确表示认可潍坊市坊子区检察院调查笔录的内容（见潍坊市中级人民法院于2014年6月25日庭审笔录第4页），假设潍坊市坊子区检察院调查笔录合法，该证据亦不能证明其主张。请求驳回***的上诉，维持潍坊市中级人民法院（2014）潍民再初字第1号民事判决。

本院二审查明，本院原再审过程中，***称已经收到四张发票中的面额为50万元的款项（发票号码为00021710号、面额500000.00元）。

另查明，海莱特公司与董爱敏2003年签订的承包合同第四条规定，用户费用按回收货款的5％提取。佣金按完成合同额的1.2％提取，每季度结算一次。办事处应提供相应的发票。佣金计算时安装费不在计提基数内。

还查明，海莱特公司与董爱敏之间的承包关系已经本院（2012）鲁商终字第181号民事判决认定，该判决还认定海莱特公司与董爱敏间存在用户费、业务费等费用关系、董爱敏应向海莱特公司提供发票的义务。

再查明，原再审过程中，海莱特公司提供与董爱敏2003年第四次及2004年第一、二次兑现情况表，分别载明董爱敏应得兑现分别为：1212886.47元、1133023.66元、1393742.1元。海莱特公司提供***代开发票的付款情况如下：编号00021711号（金额1393742.10元）的发票，在2004年11月分四次通过银行支付董爱敏。编号00021712号（金额1133023.66元）的发票，在2004年9月分四次通过银行全额支付董爱敏。编号00021713号（金额1212886.47元）的发票，在2004年6月分两次通过银行全额支付董爱敏。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院二审认为，本案的焦点问题是***与海莱特公司是否在2003-2004年间存在建筑施工合同关系，以及海莱特公司是否欠***4239652.23元的工程款。本院认为，***作为一审原告起诉海莱特公司拖欠工程安装费，应提供证据证实双方间存在建筑施工合同关系以及拖欠安装费的事实。***没有向法院提交2003-2004年间的建筑工程施工合同及设计安装施工的工程地点、标的、数量、质量、工程价款、履行期限等相关证据，仅提供董爱敏代表海莱特公司与其在2000年签订的安装协议及其他发货单据，用以证实其与海莱特公司在2003年至2004年间存在以安装协议为参照的事实合同关系。但2000年签订的安装协议并未约定以后该类业务均参照该协议履行，不能证实与海莱特公司存在事实合同关系。***起诉所提交的发票、电话录音、传真等间接证据只涉及发票数量和人民币数额等问题，只能证实开发票、收到发票的事实，而不足以证实海莱特公司欠付***发票记载的工程安装费。因此原审判决认定***主张海莱特公司欠其工程款的理由不能成立，进而驳回其诉讼请求并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40717元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范翠真

代理审判员　　刘　洋

代理审判员　　王治显

二〇一五年九月二十一日

书　记　员　　张俊峰