***、***与沛县设备安装总公司、中石化胜利油建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋03民终1012号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月11日生，汉族，现住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：陈侠，女，1964年12月29日生，汉族，现住江苏省沛县，系***之妻。

委托诉讼代理人：汪成树，江苏光亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月2日生，汉族，现住江苏省沛县。

委托诉讼代理人：周春生，江苏淮海明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋学明，江苏淮海明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沛县设备安装总公司，住所地江苏省徐州市沛县歌风路六号。

法定代表人：邵明利，总经理。

委托诉讼代理人：周春生，江苏淮海明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋学明，江苏淮海明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司（原名胜利油田石油化工建设有限责任公司），住所地东营市东营区西四路324号。

法定代表人：贾芳民，执行董事。

委托诉讼代理人：牟金海，男，1965年2月19日生，汉族，现住山东省东营市东营区，系公司职工。

被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司华北分公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区榕苑路11号。

负责人：于金广，总经理。

上诉人***、***与被上诉人沛县设备安装总公司（以下简称沛县设备公司）、中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利油建）、中国石化销售有限公司华北分公司（以下简称销售公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省沛县人民法院以该院（2015）沛民初字第1072号民事裁定及江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民辖终335号、335-1号民事裁定移送山西省平定县人民法院管辖。山西省平定县人民法院于2017年12月6日依法作出（2017）晋0321民初155号民事判决，宣判后***不服，提起上诉。山西省阳泉市中级人民法院于2018年4月13日依法作出（2018）晋03民终249号民事裁定撤销原判、发回重审。山西省平定县人民法院于2019年7月10日作出（2018）晋0321民初1743号民事判决，宣判后***、***不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人汪成树、陈侠，上诉人***的委托诉讼代理人宋学明、被上诉人沛县设备公司的委托诉讼代理人宋学明，被上诉人胜利油建的委托诉讼代理人牟金海到庭参加诉讼。被上诉人销售公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审举证责任分配不当，应由各被上诉人承担举证不能的责任，依法支持上诉人的诉讼请求；2、上诉人提交的水工保护验收单、《胜利油建公司建筑安装施工合同》等证据可以计算确定案涉工程的工程量和工程造价，上诉人诉讼请求应当得到支持；3、上诉人始终主张只有在胜利油建、销售公司提供其掌握的涉案工程的工程量、工程价款、结算凭证等第一手原始资料证明其已经结算并支付完毕全部工程款的前提下，才放弃对其主张权利。现二被上诉人拒绝向法庭提交其掌握的上述第一手原始资料，上诉人仍主张上述二公司在未付工程款范围内承担付款责任。

***及沛县设备公司共同辩称，1、本案举证责任应由上诉人***承担。答辩人作为工程转包方不掌握全部施工资料，但***作为实际施工人，应掌握实际施工资料且可以向法庭提供，故应由其承担举证责任；2、答辩人向发包方递交工程资料时只需将全部工程资料提交，不需要区分***的施工范围及工程量；3、本案案涉工程总工程款为230万元，***仅施工部分工程，其主张工程款240万，于情理不合。

***上诉请求：依法撤销原审判决中事实认定部分即被上诉人的施工范围为“石太成品油管道工程三标段水工保护yqb047-yqb063桩号的水保工程”，维持原判结果。事实与理由：上诉人与***在江苏省沛县人民法院（2009）沛民一初字第1174号案的庭审过程中，经法庭主持双方进行了对账确认，双方对***施工范围进行了确定即施工图纸中的63-51号桩，并进行了书面确认，一审认定施工范围为施工图纸中的63-47号桩，事实认定错误。

***辩称，1、上诉人***陈述在以前的庭审中对施工范围进行了确认不是事实，双方并未进行过书面确认。***所述书面材料系笔误，且已在当时庭审中释明，答辩人提供的水工保护验收单、施工范围的村委会证明、施工图纸、实际施工人员证人证言等证据可证明答辩人施工范围为yqb047-yqb063号桩；2、答辩人虽为实际施工人，但不具备收集保存案涉工程原始资料的条件和能力，涉案工程原始施工资料已交付沛县设备公司和胜利油建。

胜利油建针对二上诉人共同答辩称，1、***的上诉理由不能成立。一审法院举证责任分配并无不当，答辩人在诉讼中向法庭提交的证据已经反映了答辩人涉案范围的客观事实。一审诉讼中，***已向法庭明确表示放弃对答辩人连带责任的主张；2、因***在上诉状中没有涉及到与答辩人有关的内容，故对此不作实质性答辩。

沛县设备公司辩称同意***意见。

销售公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令各被告给付其所欠工程款1018155.40元、利息118309元，合计1136464.4元。诉讼过程中，***明确上述利息的计算期间为2009年1月1日至2010年12月31日，并增加诉讼请求“要求被告支付的利息计算至工程款实际付清之日止”。

一审法院审理查明：2007年5月25日，销售公司作为发包人与承包人胜利油建就石家庄—太原成品油管道工程水工保护工程（第三标段），签订一份《石家庄—太原成品油管道工程水工保护施工合同》，双方对工程的承包方式（总包）、承包范围、合同价款及单价、工期（开工日期为2006年6月5日，竣工日期为2007年7月30日）、工程质量、竣工验收及结算、违约责任等均作了约定。2007年5月10日，胜利油建作为总包方与分包方沛县设备公司就石家庄—太原成品油管道工程三标段水工保护（yqb016-yqb063）施工服务工程，签订一份《胜利油建公司建筑安装施工合同》，由沛县设备公司向胜利油建承包上述石太成品油管道工程三标段yqb016-yqb063的水工保护施工服务工程，双方对工期（开工日期为2007年3月25日，竣工日期为2007年7月30日）、工程质量、完工验收、价款和支付及违约责任等均作了约定。上述工程实际由***挂靠沛县设备公司进行。***通过其哥哥江玉振又将该工程交由***施工，而***进行了部分工程的施工后经***同意退出，剩余工程由他人完成。

另查明，销售公司、胜利油建就其合同已经履行并结算，工程款也已付清；胜利油建、沛县设备公司就其合同也已经履行并结算，工程款也已付清。沛县设备公司、***与***就***施工的工程至今未进行结算，***先后支付***工程款共计1409000元。***认为，沛县设备公司、***尚欠其工程款1012155.40元不予支付，故而形成诉讼。诉讼中，对***施工的工程量及工程价款，***与沛县设备公司、***各执己见，胜利油建、销售公司则表示不清楚，且与其无关。***称，其施工范围为石家庄—太原成品油管道工程三标段水工保护工程中yqb063-047的工程，工程量共计6158.70m³，工程价款共计2427155.4元。沛县设备公司、***称，***施工的工程范围仅是yqb063-051的工程，工程量共计4285.04m³，工程总价大约1100000元左右，对其多支付***的款项保留追诉权。各被告作为工程的发包方、总包方、分包方、结算方，对***施工过程中形成的工程量签单等原始基础资料均未向法庭提交。

再查明，庭审中***明确表示放弃对被告胜利油建、销售公司主张权利，即放弃其主张的“1、被告胜利油建对被告沛县设备公司欠付的工程款承担连带责任；2、被告销售公司作为工程发包方在欠付工程款范围内承担责任”。

庭审后，***向一审法院申请对石太成品油管道工程三标段水保工程yqb047-063桩号的工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托阳泉市中级人民法院证据技术中心对***的申请事项进行司法鉴定。鉴定过程中，***于2019年4月28日申请撤回其鉴定申请。阳泉市中级人民法院证据技术中心于2019年5月17日终结本案委托鉴定。

上述事实，除当事人提供的证据外，有一审法院从江苏省沛县人民法院调取的（2009）沛民一初字第1174号、（2011）沛民初字第836号、（2013）沛民初字第984号案件的开庭笔录、证据交换笔录、质证笔录等，以及一审法院的庭审笔录、询问笔录、质证笔录在案佐证，可以认定。

一审法院认为，***为***挂靠沛县设备公司承包的石太成品油管道工程三标段水工保护工程中进行施工的事实存在。***作为实际施工人，向法院提供了水工保护验收单复印件十四页，以证明其施工范围、工程量及工程价款。对此，沛县设备公司、***均不予认可，胜利油建、销售公司均称其不清楚***与沛县设备公司、***之间发生的事情。各被告作为案涉工程的发包方、总包方、分包方、结算方，对工程量及工程价款掌握第一手原始资料而未向法院提供，根据证据规则，应承担对其不利的后果。***提供的水工保护验收单虽系复印件，但结合本案实际法院对其客观真实性、关联性及合法性予以确认。据此，一审法院对***的施工范围认定为石太成品油管道工程三标段水工保护yqb047-yqb063桩号的水保工程。关于***的工程量及工程价款，因***与沛县设备公司、***对结算方式无明确约定，且其对工程量及工程价款均不申请司法鉴定，而法院不具有相关专业知识，故此，就现有证据无法对***的工程量及工程价款作出认定。因***未能提供充分证据证明其主张的工程欠款及利息，故对其主张依法不予支持。***在诉讼中明确表示放弃对胜利油建、销售公司主张权利，依法应予准许。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费15028元，由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

经审理查明，案涉石家庄-太原成品油管道第三标段水保工程实际由上诉人***挂靠被上诉人沛县设备公司进行施工。***提供的沛县设备公司与被上诉人胜利油建就案涉工程出具的《建筑安装工程预（结）算书》、《水保工程分包结算表》等显示，案涉工程工程总量为7669m³，其中浆砌毛石7312m³，单价307.8元，干砌毛石357m³，单价140元，结算价款计2300614元。被上诉人胜利油建提供其与沛县设备公司就案涉工程于2008年12月25日出具的《建筑安装工程预（结）算书》、《水保工程分包结算表》显示，案涉工程工程总量为8569m³，其中浆砌毛石8212m³，单价330元，干砌毛石357m³，单价140元，结算价款计2759940元。上述工程结算文件均有沛县设备公司和胜利油建签章及相关工作人员签名。双方当事人对案涉工程量及工程总价各执一词，皆坚持己方意见，但均认可已按各自认可的工程总价完成了结算，胜利油建提供沛县设备公司出具的付款收据九张证明已给付工程款2956838元。经本院审查，胜利油建与***结算工程量差额为浆砌毛石900m³（8212m³-7312m³），该工程量差额的工程价款为297000元（900m³×330元）。胜利油建提供的沛县设备公司出具的九张收据中，七张载明款项用途为胜利油建石太管道项目部水工保护工程款或管线款，且有***或其工作人员江玉金的签名，其余两张收据共计528600元出具于2012年4月25日、2012年12月19日，收据上未载明款项用途，也无***签名，且出具时间晚于胜利油建提供的案涉工程结算书出具日期2008年12月25日。***及沛县设备公司庭审中不予认可收到胜利油建主张的全部案涉工程款。胜利油建未能提供其他证据证明2012年给付的两笔款项为案涉工程款。综上本院认定胜利油建未完全支付案涉工程款。

另查明，上诉人***认可***施工范围为石太成品油管道工程三标段水工保护yqb063-051桩段、yqb047桩号的水保工程。***认可胜利油建就案涉工程已与其进行结算。

二审庭审中，***明确表示不放弃对胜利油建、销售公司主张权利，即主张“胜利油建对沛县设备公司欠付的工程款承担连带责任；销售公司作为工程发包方在欠付工程款范围内承担责任”。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。

本院认为，关于上诉人***的施工范围，***提供水工保护验收单复印件等证据予以证明，综合本案实际及***与各被上诉人作为案涉工程发包方、分包方、结算方，对工程施工情况掌握第一手原始资料而未向法庭完整提供的事实，一审判决认定***施工范围为石太成品油管道工程三标段水工保护yqb063-047桩段水保工程并无不当，本院予以维持，上诉人***主张***施工范围为yqb063-051桩段缺乏事实依据，本院不予支持。关于工程价款，胜利油建与***提供的案涉工程结算材料显示存在900m³的工程量差额，且胜利油建称已将该工程量差额对应的工程价款297000元进行了结算，现该双方当事人均不能明确说明该差额工程量具体由何人施工，综合考虑本案二上诉人***与***对***具体施工工程量存在争议的事实及在案证据，本院认定该差额工程量由***施工，相应工程价款297000元应给付***。本案由实际施工人***借用沛县设备公司名义通过与胜利油建签订《建筑安装施工合同》实际分包案涉工程，且胜利油建、***均认可就案涉工程已经结算，依据民法诚实信用原则，应由***支付***上述工程款及利息。***与***未对欠付工程款利息计算方式进行约定，且***主张自2009年1月1日起计算欠付工程款利息，鉴于该时间晚于案涉工程结算时间，本院予以准许，故工程款利息依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率自2009年1月1日起计息。沛县设备公司作为被挂靠方，对***给付上述工程款及利息承担连带责任。胜利油建在欠付工程款范围内对***承担给付责任。上诉人***主张仍欠付其工程款1018155.40元及利息的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。销售公司与胜利油建均认可双方工程款项已结清且互无异议，上诉人***主张销售公司在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，***的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省平定县人民法院（2018）晋0321民初1743号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款297000元及相应利息。利息计算方式为：按银行同期贷款利率，自2009年1月1日起计算至实际给付之日止；

三、沛县设备安装总公司对***支付***工程款297000元及相应利息承担连带责任；

四、中石化胜利油建工程有限公司在欠付工程款范围内对***支付***工程款297000元承担给付责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15028元，由***负担7514元，由***、沛县设备安装总公司负担7514元；二审案件受理费15028元，由***负担5010元，由***、沛县设备安装总公司负担10018元。

本判决为终审判决。

审判长　　王秀明

审判员　　李继成

审判员　　孙丽青

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　祁文雅