**市康城房地产开发有限公司、陕西万福建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申2082号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**市康城房地产开发有限公司，住所地**市新田乡**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，山西天元盛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西万福建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区电子正街168号唐区小区1幢10301室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 一审被告、二审被上诉人：山西省**市建筑安装总公司，住所地**市城建委院内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山西天元盛律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：山西省**市建筑安装总公司第十二分公司，住所地**市新田路40号。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山西天元盛律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：***，男，1959年3月25日出生，汉族，住所地北京市东城区。 再审申请人**市康城房地产开发有限公司（以下简称康城公司）因与被申请人陕西万福建筑工程有限公司（以下简称万福公司）及一审被告、二审上诉人山西省**市建筑安装总公司（以下简称建安总公司）、山西省**市建筑安装总公司第十二分公司（以下简称建安十二分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2021）晋10民终626号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 康城公司的再审请求：1．撤销山西省临汾市中级人民法院作出的（2021）晋10民终626号民事判决；2．依法由山西省高级人民法院进行再审。事实与理由：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。首先，证人***没有出庭作证，也没有接受当事人的质询，无法核实证言的真实性，其证言根本不能作为认定事实的依据，而原判却依此证言来认定事实，完全违背了关于证据的法律规定。其次，原审在没有任何证据支持，也没有查证的情况下，认为“上诉人与被上诉人不存在其他经济往来，案涉170万元的性质为履约保证金”，不是事实；被申请人起诉所提供的承包合同，根本无法验证合同内容的真实性、合法性、关联性，合同没有骑缝章，涉及本案争议关键内容的170万元保证金在合同第4页，而170万元是在空格处手写的小写金额，根本没有大写金额，整页上下字体不同，大小不一，内容前后矛盾，不符合常理，该页内容有伪造变造之嫌，根本无法认定存在170万元履约保证金。其三，原判认定的“合同的三方主体对支付方式均同意和知晓，且收款方即为合同主体及其指定的主体”没有证据印证和支持，被申请人提供的合同约定向甲方（建安十二分公司）缴纳保证金，没有约定向再审申请人缴纳，在庭审时建安十二分公司明确表示即没有同意，也没有认可与合同约定不符的170万元转款，申请人对此也没有认可，公司的账面也没有此保证金，被申请人也没有证据证明该说法成立，原判认定的该基本事实没有证据证明，完全属于**的事实。 二、原判对诉讼时效的认定错误，被申请人的起诉超过诉讼时效，丧失胜诉权。在一审时，一审被告都提出了被申请人起诉超诉讼时效问题，二审时再审申请人再次提出超诉讼时效，根据被申请人提供的证据显示，其主张的三笔转款是在2014年10月，在一审和二审庭审时，被申请人承认，没有向康城公司、建安总公司和建安十二分公司进行索要的证据，自诉是在与陈有联系，而陈有既不是再审申请人公司的负责人，也不是公司的授权代理人，根本不可能代表再审申请人，再审申请人从2015年开始股东和法人代表都进行过二次变更，2016年10月，再审申请人的土地及房产被**市人民法院查封，并进入执行拍卖，土地开发建设根本不可能再继续，如果被申请人在两年诉讼时效内主张权利，其就应当知道或已经知道自己的权利被侵犯，在法定的两年诉讼期间未向再审申请人主张权利，也未向法院提起诉讼，如果该保证金成立，其已经超过了法定诉讼时效，丧失了胜诉权。事实上该保证金是否存在，没有确实可靠的证据来证实，从2016年11月***就开始担任再审申请人的法定代表人，而被申请人在庭审时自认是与**轻工城的陈有联系，并未与***联系，至被申请人起诉时已经超过三年，被申请人的起诉超过了法律保护的诉讼期限。 万福公司提交意见称，一、签订合同是付款发生的前提，付款是以签订的合同为基础，是基于合同而产生的。二、虽然合同约定应当***十二分公司付款，但基于实际履行中发生变更，且变更是在签订合同主体之间发生，且交付数额也与合同约定一致，故其性质应认定为合同履约保证金。三、基于付款是履行合同的一部分，不能把合同和付款行为割裂开，因此合同一直未解除，万福公司未丧失诉讼时效，应依法驳回康城公司的再审申请。 建安总公司、建安十二分公司提交意见称，公司对170万元并不知情，且与此款项无关，对此款项无权利义务。万福公司的起诉超过诉讼时效，丧失胜诉权。 2021年7月26日，本院对本案进行了询问。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：170万元履约保证金应否返还；万福公司的起诉是否超过诉讼时效。 关于170万元履约保证金应否返还的问题。本院认为，2014年10月27日，万福公司向***转账20万元，***在原审中承认其受康城公司的委托代收20万，康城公司对此亦予以认可，因此可以认定康城公司收到万福公司转账20万；2014年10月28日，万福公司向康城公司转账100万，附加信息及用途栏备注为“保证金”；2014年10月29日，***代万福公司向康城公司转账50万，以上内容有转账凭证、***证明为证，可以认定万福公司分三次向康城公司转账，金额合计170万元。由于康城公司未能举证证明三次转账系其与万福公司、***之间的其他经济往来，因此，可以认定该170万元系案涉承包合同第五条约定的170万元保证金。在案涉承包合同已解除的情况下，康城公司应当返还万福公司170万元。再审申请人关于原审认定的基本事实缺乏证据证明的申请理由不成立。 关于万福公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，万福公司支付保证金后，认为案涉项目能够开工，自其2020年确认工程项目不再开发、合同履行不能的情况下向法院起诉，请求解除案涉合同并返还保证金，其起诉并未超过诉讼时效。再审申请人关于万福公司的起诉已经超过诉讼时效的理由不成立。 综上，再审申请人康城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回**市康城房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　卜　　文　　礼 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年八月二十三日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***