再审申请人某某与被申请人湖南九塘隆房地产开发有限公司、原审第三人某某、原审第三人汝城县市政建设工程公司建设工程合同纠纷民事再审判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘10民再26号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男。

委托诉讼代理人：曾庆成。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南九塘隆房地产开发有限公司。

法定代表人：欧龙才。

委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张正海，湖南郴华律师事务所律师。

原审第三人：***，男。

原审第三人：汝城县市政建设工程公司。

法定代表人：范天雄，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人湖南九塘隆房地产开发有限公司（以下简称九塘隆房地产公司）、原审第三人***、原审第三人汝城县市政建设工程公司（以下简称汝城市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）湘10民终2596号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年12月14日作出（2018）湘民申1187号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人曾庆成，被申请人九塘隆房地产公司的委托诉讼代理人朱晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称：1.原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定***与九塘隆房地产公司就案涉工程的施工单价已有明确约定是错误的，《激励协议》本身并不表明、也没有证据表明***与九塘隆房地产公司之前有700元/㎡单价的约定，且该协议并非是双方签订的施工合同，证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的证言仅能说明其与与九塘隆房地产公司有工程单价的约定，同时，三证人与本案存在利害关系，这两组证据均不能作为认定基本事实的依据。2.原审法院在双方就工程价款协商不成的情况下，对***关于案涉工程价款进行审计鉴定的申请不予准许，显然是裁判无据，适用法律错误。3.如按照原审法院判决，认定以口头协议约定的承包合同单价为700元/㎡结算案涉工程，不仅与李严益承诺不符，且与同类工程造价和汝城县当地实际造价相差甚远，对***一方显属不公。4.原审判决认定双方已经结算与事实不符，***提交的由被申请人制作并盖有其行政公章的《***施工队工程款支付情况表》只是工程款支付情况的明细，双方从未进行结算。据此，请求撤销原一、二审判决，改判支持***的诉讼请求。

九塘隆房地产公司答辩称：1.***的再审事由自相矛盾。到本案庭审为止，***先以本案没有合同单价约定提出再审申请，后又表示原合同单价有约定、约定按照市场价结算，前后表述矛盾，***关于李严益的投资身份及签约权限的表述也自相矛盾。2.***要求改判的理由不能成立。要求人民法院按照刑事案件标准来证明本案事实是错误的，按照省会城市工程造价推定本案工程单价不具有可比性，***与九塘隆房地产公司已约定工程包工包料700元/㎡的单价，该事实有书证、证人证言形成完整的证据链，双方应按此单价进行结算，原一、二审判决采用优势证据原则，符合法律规定。因此，***的再审申请理由不能成立，请求依法维持原审判决，驳回其再审请求。

原审第三人汝城市政公司述称：汝城市政公司与***以及朱孝雄、何发清、刘炳希都是九塘隆房地产公司开发的城南小区的建筑承包方，2010年该小区共有五十余栋房屋需要建设，全部承包方都是以每平方米700元(不含税)单价的包工包料形式承建。这也是建筑工程的基本行规。建设工期较长的项目，根据市场价计算工程款，不符合经济与市场行规。

原审第三人***未向本院提交意见。

***向一审法院起诉请求：判令九塘隆房地产公司支付***拖欠的部分工程款1300万元及其利息，诉讼费由九塘隆房地产公司负担。

一审法院认定事实：2011年8月，***经向新奇（原城南小区项目部负责人）介绍，与九塘隆房地产公司商议建设城南小区住宅工程。2011年9月九塘隆房地产公司将城南住宅小区D区D3、5、7、8、9、10、11、12栋共八栋7层楼的住宅楼（总面积30446.78m2）交由***建设施工，双方没有签定《工程施工承包合同》。但***交纳保证金100万元后，委托第三人***具体组织施工，九塘隆房地产公司按惯例委任***为该工程施工“栋号长”，负责工程施工及管理。2011年9月29日，为保证工程质量，加快工程进度，九塘隆房地产公司与各承建施工方召开会议，分别签订《关于城南住宅小区工程进度经济激励制度的协议》（以下简称《激励协议》），协议约定2012年5月30日前竣工交房的施工方，按建筑面积奖励30元/㎡。2013年8月25日，城南小区一期工程D区14栋工程竣工验收备案。汝城县房产管理局经测绘***在城南小区实际施工面积30446.78平方米。九塘隆房地产公司在***施工过程中除按700元/平方米按进度支付工程款外（30446.78㎡×700元/㎡=21312746元），还增加支付基础超深工程款、楼地面找平、其他变更工程款共计353090.99元，九塘隆房地产公司实际应付***工程款21665836.99元。自2011年12月20日至2014年6月23日止，***先后从九塘隆房地产公司城南小区项目部领取工程进度款、主体竣工款、外墙装饰款、混凝土款、钢材款等共计21673491元。因工程合同单价有异议，***与九塘隆房地产公司没有进行工程结算。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***要求按市场价结算、全额支付工程款，并向法院申请对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定，双方虽然没有签订《工程施工承包合同》，但***对工程施工单价是明知的，从2011年9月29日双方签订的《激励协议》，证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的当庭陈述，***与九塘隆房地产公司对承包合同单价有约定（700元/㎡），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故对***申请要求对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定的请求不予支持。***及其委托在汝城县城南小区住宅楼项目负责人***按工程进度领款签字的票据可证实九塘隆房地产公司已全部支付***工程款。***要求九塘隆房地产公司支付拖欠的部分工程款1300万元，没有提供相应的证据，故其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。”

***不服一审判决，上诉请求：1.撤销湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第750号民事判决；2.改判九塘隆房地产公司支付拖欠的部分工程款1300万元及利息；3.诉讼费由九塘隆房地产公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审认为，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定：“一、撤销湖南省汝城县人民法院（2015）汝民初字第750号民事判决；二、本案发回湖南省汝城县人民法院重审。”

湖南省汝城县人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理。

一审法院重审认定事实：2011年8月，***经向新奇介绍，与九塘隆房地产公司商议建设城南小区住宅工程。2011年9月九塘隆房地产公司将城南住宅小区D区的案涉八栋住宅楼（总面积30446.78㎡）交由***建设施工，双方没有签定书面《工程施工承包合同》，口头约定按照700元/平方米，按进度支付工程款。***交纳保证金100万元后，委托第三人***具体组织施工，九塘隆房地产公司按惯例委任***为该工程施工“栋号长”，负责工程施工及管理。为保证工程质量，加快工程进度，九塘隆房地产公司于2011年9月29日与各承建施工方召开会议，分别签订《激励协议》。***参加了会议并与九塘隆房地产公司签订了《激励协议》，协议约定原合同单价不变，能在2012年5月30日前竣工交房的施工方，按建筑面积奖励30元/㎡。2013年8月25日城南小区一期工程D区14栋工程竣工验收备案。汝城县房产管理局经测绘***在城南小区实际施工面积30446.78平方米。九塘隆房地产公司在***施工过程中除按700元/平方米按进度支付工程款外（30446.78㎡×700元/㎡=21312746元），还增加支付基础超深工程款、楼地面找平、其他变更工程款共计353090.99元，九塘隆房地产公司实际应付***工程款为21665836.99元。自2011年12月20日至2014年6月23日止，***先后从九塘隆房地产公司城南小区项目部领取工程进度款、主体竣工款、外墙装饰款、混凝土款、钢材款等共计21673491元。***、九塘隆房地产公司因对工程合同单价有异议，双方没有进行工程结算。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案***要求按市场价结算并全额支付工程款，并向法院申请对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定，***、九塘隆房地产公司虽未签订书面合同，但从2011年9月29日双方签订的《激励协议》有“原合同单价不变，在保证工程质量的前提下加快工程进度”的表述及证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的当庭陈述可知，***与九塘隆房地产公司对承包合同单价是有约定的，即为700元/㎡，向新奇是介绍***取得汝城县城南小区工程承包施工的居间人，朱金盛是与***同样承建汝城县城南住宅小区的同种户型的承包人，朱孝雄也是与***同样承建汝城县城南住宅小区的承包人，三证人的证言均体现城南住宅小区施工队的施工单价均为700元/㎡。且庭审中***陈述也表明其对工程施工单价是知晓的，仅对单价有异议。而庭审也查实与***同样承建汝城县城南住宅小区同种户型的还有李家武、朱金盛、汝城市政公司等，李家武、朱金盛、汝城市政公司也未与九塘隆房地产公司签订书面合同，但已经按照700元/㎡的合同单价+30元/㎡的奖励与九塘隆房地产公司进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故***申请要求对城南小区住宅楼建筑工程施工造价及施工利润进行鉴定的请求，不予支持。另***主张按照九塘隆房地产公司承诺的市场价格结算，但未向法院提供任何证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。***及其委托在汝城县城南小区住宅楼项目负责人***按工程进度领款签字的票据可以证实九塘隆房地产公司已全部支付***工程款。***要求九塘隆房地产公司支付拖欠的部分工程款1300万元，没有相应证据，故其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。”

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判九塘隆房地产公司支付***拖欠的工程款1300万元及相应利息。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。认定***对工程施工单价是明知的依据为2011年9月29日《关于城南住宅小区工程进度经济奖励制度的协议》，但该协议中并未明确***与九塘隆房地产公司有关合同单价的约定。此外，证人向新奇、朱金盛、朱孝雄的证人证言，仅能证实其三人与九塘隆房地产公司之间对工程单价的约定，但不能以此证明***与九塘隆房地产公司对工程单价有相同约定。另，***提供的九塘隆公司出具的《***施工队工程款支付情况表》不是结算表，而是工程款支付情况的明细账。2.一审法院适用法律错误。一审错误地认定***对工程施工单价是明知的，进而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，不同意***的鉴定申请是错误的。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：案涉工程的施工单价如何认定。根据法律规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。***经向新奇介绍与九塘隆房地产公司就汝城县城南小区住宅楼工程的相关事宜商议之后，于2011年9月交纳了100万元工程保证金，2011年9月29日***与九塘隆房地产公司签订《激励协议》，该协议言明“原合同单价不变”。一审法院庭审中，向新奇、朱金盛、朱孝雄当庭证实城南住宅小区施工队的施工单价为700元/㎡，***在庭审中的陈述也表明其知晓工程施工单价，只是不认可单价为700元／㎡；汝城县城南小区住宅楼工程由***、朱金盛、李家武、汝城市政公司等8家公司或个人承包，所有承包方都是以700元／㎡承建，与***一同承建城南住宅小区同种户型的李家武、朱金盛也未与九塘隆房地产公司签订书面合同，已按照700元/㎡的合同单价+30元/㎡的奖励与九塘隆房地产公司进行了结算。***不认可700元／㎡的施工单价，并未提供相应的证据，故一审法院认定“***与九塘隆房地产公司对承包合同单价是有约定的即为700元/㎡”，并无不当；同时，基于***与九塘隆房地产公司就案涉工程的施工单价已有明确约定，对***申请进行施工造价及施工利润鉴定的请求不予支持，并不违反法律规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决：“驳回上诉，维持原判。”

本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

***提交的证据一《会议纪要》（及《证明》），拟证明该会议8人参加，李严益承诺工程材料涨价后将来按市场价结算；证据二《汝城县五号保障性住房建设工程审计决定书》等，拟证明汝城同期同地段同性质的房屋建造单价在900至1100元每平米之间，***的房屋单价应在该价格区间确定。九塘隆房地产公司质证认为，***提交的两组证据，其真实性、合法性和关联性均有异议，证据一会议纪要形成于2011年，不属于新证据，该证据中肖恒辉的表述证实***与九塘隆房地产公司之间有过单价的约定，证据二审计决定书等均为未加盖复印单位公章的复印件，该组证据无法证实2011年即本案施工期间的单价为900-1100元，而***在《激励协议》中已经明确同意不管什么原因原合同单价均不变。九塘隆房地产公司提交的证据一《汝城县卢阳步行街一期地上建筑工程施工合同》，拟证明2012年汝城县卢阳步行街包工包料包税包费等单价710元/㎡；证据二《广场丽都建筑工程承包合同》，拟证明2012年汝城县广场丽都总包单价740元/㎡。以上两份证据证明2011年本案单价700元/㎡符合汝城县实际情况。***质证认为，对九塘隆房地产公司提交的两份证据真实性、关联性有异议，与本案无关，且存在矛盾。

本院认证认为，***提交的证据《会议纪要》（及《证明》），因系***一方单方制作，对待证事实缺乏证明力，不能证明九塘隆房地产公司作出了提高工程单价的承诺，本院不予采信；***提交的《汝城县五号保障性住房建设工程审计决定书》等，具有真实性、合法性，但不能证明***与九塘隆房地产公司之间应当按照该种单价标准进行议价的事实，本院不予采信；九塘隆房地产公司提交的证据《汝城县卢阳步行街一期地上建筑工程施工合同》与《广场丽都建筑工程承包合同》，属于案外人的建设工程合同，不能证明本案工程单价应当依据或者参考上述建设工程价格的事实，本院不予采信。

本案再审期间，***向本院提出司法鉴定申请，请求对案涉八栋房屋工程造价进行司法鉴定。

本院再审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的焦点问题是：案涉工程施工单价如何认定。综合***在本案中提出的再审理由、九塘隆房地产公司的答辩意见及原一、二审判决，分别评析如下：

关于本案是否存在建设工程合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”建设工程合同应当采用书面形式，但当事人双方均已经履行主要义务的，建设工程合同成立。本案中，***与九塘隆房地产公司之间未订立书面合同，根据***与九龙塘房地产公司签订的《奖励协议》、施工情况报告、***施工队工程款支付情况表和领款凭单、城南住宅小区验收合格证等事实，双方的发包承包关系与施工建设、支付工程款的事实是客观存在的，***虽然对工程单价有异议，但原审中其对工程承包，最后完成主体工程施工任务的事实无异议。以上事实表明，***与九塘隆房地产公司存在案涉工程的权利义务关系，双方业已分别履行了施工建设与支付工程款的主要义务。故根据前述法律规定，本案的建设工程合同成立，***提出本案应以签订书面建设工程合同为前提确定工程单价的理由不能成立。

关于本案工程合同单价如何确定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，九塘隆房地产公司为证明本案建设工程合同关系及工程合同单价为700元/㎡，提交了《激励协议》，结算单、领款单，向新奇、朱金盛、朱孝雄证言等证据，足以证实双方对工程合同及工程计价存在约定，二审判决认定双方按照700元/㎡进行工程款结算，并无不当。***主张工程价款应当进行调整，按照同期同地段同性质市场价进行结算，其提供的证据未能证明该项主张，亦不足以否定九塘隆房地产公司提供的证据，对于该项主张，本院不予支持。

关于本案工程合同单价应否进行鉴定的问题。***与九塘隆房地产公司之间虽未签订书面合同，但本院认定双方系以700元/㎡的固定价格结算工程款，故本案不属于《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定的“当事人就合同价款或者报酬约定不明确”的情形，二审判决基于双方就案涉工程的施工单价已有明确约定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，即对***申请施工造价及施工利润鉴定的请求不予支持，并不违反法律规定。再审中，***再次提出同一鉴定申请，本院不予支持。

关于本案工程款是否已经支付完毕的问题。汝城县房产管理局经测绘***在城南小区实际施工面积30446.78平方米。九塘隆房地产公司在***施工过程中除按700元/平方米按进度支付工程款21312746元，另支付基础超深工程款、楼地面找平、其他变更工程款353090.99元，九塘隆房地产公司实际应当支付***工程款21665836.99元。自2011年12月20日至2014年6月23日止，***先后从九塘隆房地产公司城南小区项目部领取工程进度款、主体竣工款、外墙装饰款、混凝土款、钢材款等共计21673491元。根据上述事实，九塘隆房地产公司的工程款支付义务已经履行完毕。原一、二审判决驳回***要求九塘隆房地产公司继续支付工程款及利息的请求正确，应予维持。

综上所述，***的再审请求不能成立，依法应予驳回；原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回再审申请人***的再审请求，维持本院（2017）湘10民终2596号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曾　光

审 判 员　　李敦先

审 判 员　　何双高

二〇一九年六月五日

法官助理　　谭承强

书 记 员　　邓丽青

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条

人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。