雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川18民终917号

上诉人（原审原告）：雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司，住所地：雅安市雨城区姚桥镇。

法定代表人：汪刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：费文华，四川天责律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周虹，四川天责律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区延安南路100号亚太中心20层1号，21层1号、22层1号。

法定代表人：张义勇，董事长。

委托诉讼代理人：黄祖强，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：车忠虎，四川同兴律师事务所律师。

上诉人雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司（以下简称：鑫雅园艺公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：贵州一建公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫雅园艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为由贵州一建公司向鑫雅园艺公司支付工程款1050000元，并以1050000元为基数，从2014年11月8日起至款清时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；2.由贵州一建公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院程序错误。一审依职权调取《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》《石棉县财政局关于岩子片区河北路改建工程变更项目预算评审的意见》，当事人双方均未申请法院调取，也不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定的法院依职权调取范围。二、一审法院认定事实错误。双方合同约定固定总价为290万元，鑫雅园艺公司按合同约定和工程量清单进行施工，2014年6月将承包的绿化工程基本完工。后双方工作人员通过电子邮件确认了竣工图和工程量清单，鑫雅园艺公司一审提交了该竣工图和工程量清单，证明了已完成的工程总价约305万元，双方未对工程量进行过调减。2014年11月7日工程竣工验收合格。在签订合同后至工程竣工验收合格甚至至一审庭审时，贵州一建公司从未向鑫雅园艺公司通知工程量减少，也未出具工程量减少后的施工图纸、工程量清单等资料。一审中，贵州一建公司提交的2013年11月5日变更设计的通知在双方签订合同前，不影响双方之后在合同中约定的量和价。其提交的2份2016年5月15日《技术、经济签证核定单》（以下简称：签证单）在本案工程竣工验收合格后形成，不能证明合同履行期内有工程量的变更，且系业主方、监理方和贵州一建公司签订，不影响本案双方合同约定。另外，该签证单核定时间在竣工验收合格一年之后，该绿化工程实际存在死亡、地面硬化、偷盗、自然灭失等情形，造成之后核定的数量与合同竣工验收时不符。因此不能以之后核定的数量来认定鑫雅园艺公司所完成的工程量。另外，在一审组织本案双方进行现场勘验中，签证单载明的数量少于现场数出的数量，反映出该核定单不真实性。一审法院据签证单认定工程量减少649579.41元系认定事实错误。

贵州一建公司辩称，一审调取的证据并未采用，判决依据的是现有证据，调取证据是为了认定工程竣工时间，便于计算工程款的支付时间。鑫雅园艺公司未提供证据证明完成全部合同内容，贵州一建公司提供证据证明了存在变更、合同未全部履行等事实，虽然核定单时间与施工时间不一致，不能以此否定变更客观存在。签证单是有业主、监理和贵州一建公司共同签字确认的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鑫雅园艺公司向一审法院起诉请求：1.判决贵州一建公司立即支付鑫雅园艺公司工程款1050000元；2.判决贵州一建公司支付鑫雅园艺公司延付工程款利息128843.75元（以1050000元为基数，从2015年8月1日起至2018年3月1日，共计31个月，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算，1050000元×4.75%÷12×31=128843.75元），直至工程款项付清时止；3、本案诉讼费由贵州一建公司承担。

一审法院查明事实：2013年9月18日，石棉县文化旅游发展有限责任公司与贵州一建公司签订《施工合同》，约定由贵州一建公司承建石棉县岩子片区河北路改建工程。2013年11月5日，中国华西工程设计建设有限公司向石棉县文化旅游发展有限责任公司出具《工程项目变更设计通知》，通知：石棉县岩子片区河北路改建工程消落区取消支线及调坡变更。

2014年2月19日，鑫雅园艺公司（乙方）与贵州一建公司（甲方）签订《石棉县岩子片区河北路绿化工程合同》，约定甲方委托乙方承担石棉县岩子片区河北路绿化工程。一、工程概况。1、工程地点：雅安市石棉县；2、工程名称：石棉县岩子片区河北路绿化工程。二、工程内容。甲方承担的所有绿化项目及绿化所需的挖填土方和土地整理（详见清单内容）。三、承包方式。本合同采用固定总价方式（包工包料），总价（不含税金）2900000元，税金由甲方代缴。工期为30日历天。四、质量要求。乙方必须保质保量按施工图及清单内容完成，保100%成活，养护12个月。按国家标准要求进行验收。五、工程量增减。乙方按图施工，工程量不增不减，承包价为结算价，总价不变。如果业主要求变更图纸提出新的方案，增减工程量按实结算，其单价清单内有的按清单计算，清单内没有的单价，双方协商订价。六、甲方权利和义务。七、乙方权利和义务。八、工程款的支付。本工程无预付款，工程进展一半时，甲方支付工程款的50%作进度款，工程完工后，经甲方验收合格，支付工程款的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题支付余款。……等内容。附：《工程量清单与计价表》，约定工程量金额合计2907026.43元。

2016年5月15日，石棉县文化旅游发展有限责任公司出具《技术、经济签证核定单》，载明:工程名称或编号：石棉县岩子片区河北路改建工程，施工单位：贵州一建公司，分部分项工程名称：消落区绿化植物，核定内容：消落区绿化植物实际施工工程量。因受实际地形条件限制，消落区绿化植物实施工程量与原设计工程存在差异如下：1、银杏（胸径18cm）：原设计6株，实际实施3株，减少3株；2、桢楠（胸径10cm）：原设计107株，实际实施22株，减少85株；3、天竺桂（胸径20cm）：原设计154株，实际实施18株，减少136株；4、樱花（胸径8cm）：原设计54株，实际实施17株，减少37株；5、黄花槐（地径8cm）：原设计78株，实际实施29株，减少49株；6、红花羊蹄甲（地径8cm）：原设计32株，实际实施12株，减少20株；7、三角梅藤长100cm,20株/丛：原设计158丛，实际实施82丛，减少76丛；8、炮仗花藤长100cm,20株/丛：原设计323丛，实际实施0丛，减少323丛。建设单位现场代表签名并加盖石棉县文化旅游发展有限责任公司印章，项目技术负责人签名并加盖贵州一建公司印章，监理工程师签名并加盖其监理工程师印章。

2016年5月15日，石棉县文化旅游发展有限责任公司出具《技术、经济签证核定单》,载明:工程名称或编号：石棉县岩子片区河北路改建工程，施工单位：贵州一建公司，分部分项工程名称：岩子区绿化栽植乔木，核定内容：岩子区绿化栽植乔木实际实施工程量。因岩子区规划调整对绿化工程进行变更设计以及部分路段平交口调整造成绿化工程栽植乔木工程量产生变化如下：1、栽植乔木天竺桂（胸径20cm）原设计301株，规划调整变更设计后255株，实际实施187株，累计减少114株；2、栽植乔木木芙蓉（胸径10cm）原设计125株，规划调整变更设计后127株，实际实施118株，累计减少7株。建设单位现场代表签名并加盖石棉县文化旅游发展有限责任公司印章，项目技术负责人签名并加盖贵州一建公司印章，监理工程师签名并加盖其监理工程师印章。

2014年11月7日，石棉县岩子片区河北路改建工程竣工验收。

2018年3月5日，鑫雅园艺公司以贵州一建公司仅支付其工程款1850000元，尚欠1050000元，诉至法院请求处理。

另查，依据两份签证单，取消部分的绿化工程量，按鑫雅园艺公司、贵州一建公司双方约定单价计算，取消绿化部分工程量金额为649579.41元。

施工过程，绿化工程量增加，鑫雅园艺公司出具了《河北路盆景询价报价单》，该报告单对增加品种及单价等作了约定，但载明报告单上数量为估计数量，结算时以实际发生的数量办理结算。

2018年7月12日，一审法院组织本案双方进行现场勘验，但双方未能确定案涉绿化工程量。

一审法院认为，鑫雅园艺公司、贵州一建公司签订的《石棉县岩子片区河北路绿化工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性的规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定履行其义务。《石棉县岩子片区河北路绿化工程合同》约定：“如果业主要求变更图纸提出新的方案，增减工程量按实结算，其单价清单内有的按清单计算，清单内没有的单价，双方协商订价。”即增减工程量应按实结算。从鑫雅园艺公司提交的《河北路盆景询价报价单》及贵州一建公司提交的两份签证单内容来看，案涉工程在施工过程中进行工程变更，工程量应按实结算。依据两份签证单及双方约定单价，取消绿化部分工程量金额为649579.41元，应予以扣除；鑫雅园艺公司提交的《河北路盆景询价报价单》表明有增加工程量，但未明确实际增加量。双方未结算确定工程量，经现场勘验双方也未能确定，鑫雅园艺公司也未能提供其他证据佐证增加工程的具体量，鑫雅园艺公司可在确定工程量后另行主张。双方约定工程量金额共计2907026.43元，扣除取消部分为2257447.02元（2907026.43元-649579.41元），贵州一建公司已支付工程款1850000元，尚欠407447.02元（2257447.02元-1850000元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，贵州一建公司应支付鑫雅园艺公司工程款407447.02元，故对鑫雅园艺公司请求贵州一建公司支付工程款1050000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

对鑫雅园艺公司请求贵州一建公司支付延付工程款利息的诉讼请求。一审认为，因双方在《石棉县岩子片区河北路绿化工程合同》中未对延付工程款利息进行约定，鑫雅园艺公司也未提供证据证明双方事后对工程款利息进行了约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，《石棉县岩子片区河北路绿化工程合同》约定：“工程款的支付。本工程无预付款，工程进展一半时，甲方支付工程款的50%作进度款，工程完工后，经甲方验收合格，支付工程款的95%，余5%作为质保金，一年后无质量问题支付余款。”案涉工程于2014年11月7日竣工验收合格，贵州一建公司尚欠工程款407447.02元，其中，5%的工程款112872.35元（2257447.02元×5%）作为质保金应于2015年11月7日支付，294574.67元（407447.02元-112872.35元）应于2014年11月7日支付。现鑫雅园艺公司请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年8月1起计算利息，本院予以部分支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、贵州一建公司于该判决生效之日起十日内支付鑫雅园艺公司工程款407447.02元及利息（其中，以294574.67元为基数从2015年8月1日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以112872.35元为基数从2015年11月8日起至款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。）；二、驳回鑫雅园艺公司其他诉讼请求。

二审中，鑫雅园艺公司提交新证据1份，即8张“2014年绿化工程刚完工时的照片”和8张“现在绿化地已被硬化的照片”，拟证明鑫雅园艺公司完成了合同工程量，后来的地面硬化的变更不应抵扣已完工程量。贵州一建公司质证认为该照片无原始载体，对其真实性不认可；不能达到对方证明目的，照片显示非消落区支线工程，与本案无关联性。本院认为，上述证据不属于新证据，无法证明与本案有关联性，且作为照片提交未相应提交原始载体，无法证明其真实性，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审焦点在于是否应按照贵州一建公司提交的两份签证单对案涉工程价款进行扣减。对此，首先应当分析的是主张工程量有增减的一方是否能够证明这一事实存在。本案中，案涉工程系双方约定固定总价结算的施工合同，并同时约定若业主变更图纸，则增减工程量按实结算。因此在鑫雅园艺公司主张按固定总价结算的情况下，主张工程量减少的贵州一建公司应当对业主是否变更图纸、业主下达的变更贵州一建公司是否及时通知鑫雅园艺公司、实际工程量减少的原因和数量等事实承担举证责任。从贵州一建公司提交证据看，《工程项目变更设计通知》形成于2013年11月5日，而贵州一建公司与鑫雅园艺公司签订合同于2014年2月19日，贵州一建公司现既未提供充分证据证明该变更设计不包含于双方合同中，也未提供证据证明在双方合同履行期间其曾要求鑫雅园艺公司按照该变更设计变更施工，故该《工程项目变更设计通知》不能作为实际工程量存在减少的证据。对贵州一建公司提供的两份签证单而言，案涉工程系贵州一建公司承建“石棉县岩子片区河北路改建工程”之绿化部分。该改建工程整体已于2014年11月7日通过竣工验收，竣工至今贵州一建公司与鑫雅园艺公司未对工程量进行收方计量，而贵州一建公司提供的两张签证单形成时间为2016年5月15日，既不能充分说明在2014年鑫雅园艺公司施工期间业主方确有“变更图纸提出新的方案”行为以及贵州一建公司及时通知了鑫雅园艺公司，又无法结合其他证据证明鑫雅园艺公司在施工期间确按该两份签证单记载内容变更了施工范围和施工量，且签证单系业主方、监理方和贵州一建公司三方签署施章，无鑫雅园艺公司人员参加或事后认可，亦无贵州一建公司与鑫雅园艺公司收方结果作为印证，不能作为鑫雅园艺公司实际施工量有所减少的证据，故该签证单亦不应作为鑫雅园艺公司实际施工工程量存在增减的证据。一审法院依据两份贵州一建公司与非本案案涉合同相对方签订的签证单即对鑫雅园艺公司工程款进行扣减确有不当，应予纠正。贵州一建公司未能对鑫雅园艺公司实际施工工程量减少完成举证责任，应承担举证不能的后果。在结合本案其他证据无法确定鑫雅园艺公司实际施工量增减数额的情况下，本案诉争款项按照鑫雅园艺公司一审诉请即依双方合同约定的固定总价2900000元进行结算更为恰当，即扣除双方认可贵州一建公司已支付的1850000元工程款，贵州一建公司尚应支付鑫雅园艺公司工程款1050000元。

对鑫雅园艺公司上诉主张的利息请求，本院认为，鑫雅园艺公司一审起诉请求为自2015年8月1日计算，而上诉请求为自2014年11月8日计算，对超出一审诉请部分二审不予支持。对未超出一审诉请部分，因双方合同无约定亦无事后认可，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，以及双方合同对工程款支付时间的约定，并结合案涉工程于2014年11月7日竣工验收合格，且双方认可贵州一建公司已支付1850000元等已查明事实，本院认为，对合同约定验收合格后应支付而未支付的工程款部分即905000元（2900000×95%-1850000元），应自2015年8月1日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，对合同约定的质保金部分即145000元（2900000×5%）应自2015年11月8日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

综上所述，鑫雅园艺公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初211号民事判决；

二、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司工程款1050000元及利息（其中，2015年8月1日至款清日止以中国人民银行同期同类贷款利率按905000元计息；2015年11月8日至款清日止以中国人民银行同期同类贷款利率按145000元计息）；

三、驳回雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7705元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担7000元，由雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司负担705元。二审判决受理费10296元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担9000元，由雅安市鑫雅园艺工程有限责任公司负担1296元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘锡阳

审判员　　邓　飞

审判员　　郑菲菲

二〇一八年十二月十八日

书记员　　张　焕