某某、新洋电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂03民终624号

上诉人(原审被告)：***，男，1970年12月13日出生，汉族，住广西兴安县。

委托诉讼代理人：左明超，广西齐兴律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)：新洋电力建设有限公司，住所地：河南省新乡市长垣县人民路**。统一社会信用代码：91410728772157649H。

法定代表人：刘照东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张云峰，广西金桂律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：蒋月明，男，1979年9月13日出生，汉族，住广西全州县。

委托诉讼代理人：段文新，男，1962年4月22日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。

被上诉人(原审原告)：***，男，1983年7月24日出生，汉族，住广西灵川县。

委托诉讼代理人：段文新，男，1962年4月22日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。

委托诉讼代理人：唐大飞，广西大禾律师事务所律师。

上诉人***及上诉人新洋电力建设有限公司（以下简称新洋公司）因与被上诉人***、蒋月明建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人左明超，上诉人新洋电力建设有限公司的委托诉讼代理人张云峰，被上诉人蒋月明的委托诉讼代理人段文新，被上诉人***的委托诉讼代理人段文新、唐大飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***及上诉人新洋电力建设有限公司的共同上诉请求：l、请求撤销永福县人民法院(2019)桂0326民初593号民事判决书第一项，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。l、一审判决认定上诉人应以3243358元的中标金额按工程进度向被上诉人支付工程款属于认定事实错误，本案案涉工程经过竣工结算审核，确定审定结算价为2835742元（附结算书），故本案案涉工程应以审定金额2835742元作为双方的结算价款，再按照被告实际施工进度的77%计算工程款。2、一审判决遗漏了上诉人代被上诉人支付的工人工程款18万元。一审时上诉人已经向法庭提交了该18万元代付工程款的收据，但在一审判决中却只字未提。上诉人认为该18万元代付工程款应当从双方的总工程款中予以抵扣。二、一审判决对上诉人提交的证据视而不见，显失公平。上诉人在一审期间向一审法院提交的大部分证据均未组织质证，在一审判决中皆未予以认定，而这些证据对查清案件事实有着至关重要的作用，皆会影响案件的最终判决。而一审法院却以已经开过庭为由，罔顾案件事实，对该部分证据视而不见，显然有失公平。综上所述，本案案涉工程应以审定金额作为双方的结算价款，且应将上诉人代被上诉人支付的工人工程款予以抵扣。故请二审法院依法改判。

被上诉人***、蒋月明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律及实体判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

***、蒋月明在原审法院的诉讼请求：1、判令被告***给付原告工程款447901元及垫付工人工资的利息损失100000元，共计547901元，第三人新洋公司承担连带责任；2、案件诉讼费由被告与第三人承担。

原审法院认定的案件事实：2017年3月22日，新洋公司通过参加招投标，以3243358元的金额中标广西电网有限责任公司2016农网改造升级工程调增项目（桂林供电局）1IOKV百寿站IOKV百石龙线914线双桥村高枧台区改造工程等10个项目（第3标段）工程。2017年5月30日，广西电网有限责任公司桂林供电局（发包人）与新洋公司（承包人）签订该项目的施工合同。其中合同第4页约定“承包人承诺按法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行违法转包及违法分包和挂靠，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”合同签订后，新洋公司便将该工程转包给没有承包建筑工程资质的***。2017年7月16日，***又与没有承包建筑工程资质的原告蒋月明、***签订《电力工程施工劳务协议》，将该工程转包给蒋月明、***，工程款的具体给付在该协议书第二条第2款约定，其内容为“工程进度款一到位，甲方按每个月报的进度款标准扣除23%的佣金后，剩下的77%的款项需在24小时内转入乙方所指定银行账号，用于乙方支付材料、房租以及民工资等开支。”之后，原告按标准完成了80%以上的工程，***按工程进度只给付了工程款1610000元，至今尚欠387908.5元（2594686.4元×77%-1610000元）。为此，产生纠纷诉至法院。

另查明，广西电网有限责任公司桂林供电局按原告工程进度和完成的工作量已将合同价款的80%分三期拨付到新洋公司，即已拨付2594686.4元（3243358元×80%）。

上述事实，有经庭审质证的广西电网有限责任公司2016农网改造升级工程调增项目（桂林供电局）1IOKV百寿站IOKV百石龙线914线双桥村高枧台区改造工程等10个项目（第3标段）施工合同、电力工程施工劳务协议、活期存款历史明细查询单、原被告和第三人的陈述及庭审笔录在案佐证。

原审法院审理认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质许可的业务范围内承揽工程。”本案原被告均未取得承包建筑工程的相关资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。”所以，原被告于2017年7月16日所签订《电力工程施工劳务协议》应为无效合同。但是，原告对涉案工程已实际施工并按进度完成了80%以上，发包人广西电网有限责任公司桂林供电局对原告所完成的80%这部分工程予以认可，并按进度将该部分工程的工程款2594686.4元全额拨付给了第三人新洋公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故，原告要求被告给付尚欠的工程款387908.5元并由第三人新洋公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持；至于利息，原告没有约定，于法无据，不予支持。而被告和第三人反驳已付清原告工程款，证据不足，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***给付原告***、蒋月明尚欠的工程款387908.5元，第三人新洋电力建设有限公司承担连带给付责任；二、驳回***、蒋月明的其他诉讼请求。案件受理费9279元，由被告***、第三人新洋电力建设有限公司共同负担。

本案经二审审理，上诉人***对原审法院认定的案件事实有如下异议：认为***支付给被上诉人的工程款是179万元，一审法院漏算18万元。工程款应当按审核结算价计付，不应当按合同预定价结算，按最终审核价就不存在尚欠387908.5元。上诉人新洋公司的异议认为：被上诉人完成的工程量最多是80%，并非原审法院的认定的80%以上。原审遗漏了工程的实际造价。

被上诉人***、蒋月明对原审认定的案件事实没有异议。

上诉人***在二审中提供了两组证据：1、《竣工结算审核报告》、《竣工结算审核汇总表》，拟证明《电力工程施工劳务协议书》中的3243325元工程总价只是合同送审金额，涉案工程的10个项目经过竣工结算审核，最终审定的金额为2835742元；2、《验收记录表》，拟证明被上诉人施工的涉案项目工程经供电局验收不合格，有70多处需要整改，到目前被上诉人都没有进行整改。

上诉人新洋公司在二审中提供了两组证据：1、涉案工程施工合同，拟证明涉案工程合同的条款规定最终工程结算应以竣工结算报告审定的工程价款为准。2、转账凭证5张及收款收据，拟证明新洋公司委托天虹公司、韩振坤向被上诉人的农民工支付款项18万元。

被上诉人***、蒋月明的质证意见：上诉人提供的不属于新证据，原审法院要下判决了，对方说有证据提交，这些证据与本案无关，不认可证据的真实性。

本院对当事人有异议的案件事实及二审提供的证据的分析与认定：《竣工结算审核报告》是由广西电网有限责任公司桂林供电局委托广西信达友邦造价咨询有限责任公司进行审核作出的结论，审核单位及其审核人员均有工程造价的审核资质，且该审核机构亲临现场勘查，有详细的数据，并依据1、《财政部建设部关于印发（建设工程价款结算暂行办法）的通知》(财建(2004)369号）；2、中国建设工程造价管理协会标准《建设项目工程结算编审规程》CECA/GC3-2007;3、中国南方电网有限责任公司《基建工程造价管理规定》（试行）Q／CSG213073-2011；4、中国南方电网有限责任公司《基建工程结算管理规定》（试行）Q/CSG213076-2011；5、中国南方电网有限责任公司结算审核的相关文件，作出的审核报告是客观公正的，也是有根据的。广西信达友邦造价咨询有限责任公司作出的《竣工结算审核汇总表》经各方复核后，建设单位、施工单位、审核单位三份盖章签字，对涉案工程的10个项目的审定结算价为2835742.00元予以确认。上诉人***提供由桂林供电局永福第一项目部制作的《验收记录表》26份，对被上诉人***、蒋月明施工的工程存在70多项未完工、不合格、待返工需整改问题进行了列表，但二被上诉人始终没有对上述存在问题进行完善和整改，最终是由上诉人新洋公司另请他人补充施工完成。故，虽然《电力工程施工劳务协议》预定的工程造价是3243358元，因被上诉人***、蒋月明施工的工程存在70多项未完工、不合格、待返工需整改问题，审定结算价为2835742.00元，相比合同价综合减少了407616.00元，减少比例为12.57%是符合项目施工的客观实际状况的。被上诉人主张以合同预定价324335元进行结算没有法律和事实依据，不能支持。上诉人主张应按竣工审核结算价2835742.00元支付劳务费合法有据，应予采信。对于上诉人主张除原审法院认定已经支付给被上诉人161万元外，另由上诉人转账16万元、现金2万元给被上诉人农民工应予抵消问题，本院于2020年4月14日组织双方当事人进行对账质证，被上诉人认可卢红宝、赵周辉、伍平生是其雇请的民工，对上述三人收到上诉人另支付的18万元没有异议，故，上诉人实际支付给被上诉人的款项为179万元。

综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：本案工程款是按合同预定价结算还是按竣工审核价结算，上诉人是否存在欠付被上诉人工程款。

本院认为，涉及本案的110KV百寿站10KV百石龙线914线路双桥村高枧台区改造工程等10个项目（第3标段）为桂林供电局农网改造的项目，广西电网有限责任公司桂林供电局属于国有企业，涉案的农网改造项目属于发改委立项，使用国家财政资金的性质。国家对于使用国家财政资金建设的项目的结算有严格的程序，立项报批时必须有预算报告，竣工后必须有验收和审核报告，国家财政最终拨付工程款并非按合同预定价，而是委托有鉴定和审核资质的第三方作出的审核最终认定的工程造价拨付款项。虽然上诉人新洋公司与广西电网有限责任公司桂林供电局签订的《110KV百寿站10KV百石龙线914线路双桥村高枧台区改造工程等10个项目（第3标段）施工合同》约定项目的总造价为3243358元，上诉人***与被上诉人***、蒋月明签订的《电力工程施工劳务协议》亦注明该工程项目的总造价为3243358元，但实际施工人***、蒋月明并没有完成全部施工项目，仅达到80%的工程量，且经业主单位验收发现存在70多处未完工、不合格及需整改的问题，本身被上诉人并未对上述问题补充完工及整改，而是由上诉人新洋公司另雇请他人完成。故，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司所作出的《竣工结算审核报告》认定实际工程造价为2835742元包含了上诉人新洋公司另雇请他人完成的总工程量，即被上诉人完成的工程量价款为2835742元×80%=2268593.6元。根据上诉人***与被上诉人***、蒋月明合同的约定，在结付工程款时应当扣除23%作为佣金，被上诉人应当获得的工程款为2268593.6元×77%=1746817.07元。原审法院认定上诉人已经支付工程款1610000元，二审对账确认另支付180000元，上诉人已经实际支付被上诉人工程款为1790000元，据此，上诉人已经多支付被上诉人工程款43182.93元，不存在欠付工程款的事实。因此，被上诉人主张上诉人支付所欠工程款447901元及利息损失100000元的诉请没有事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实不清，实体处理不当，本院应予纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初593号民事判决；

二、驳回被上诉人***、蒋月明在原审的诉讼请求。

本案一审案件受理费9279元，二审案件受理费9279元，合计18558元，由被上诉人***、蒋月明承担。上诉人***预交的上诉受理费9279元由本院退回。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　徐　刚

审判员　唐国登

二〇二〇年七月九日

书记员　文　静