常州市宏寰机械有限公司与浙江某某生物肥料有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏04民终136号

上诉人（原审原告）：常州市宏寰机械有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖工业园区云眉路28号。

法定代表人：张福平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓开贤，上海富誉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江***生物肥料有限公司，住所地浙江省三门县海游街道平安路小康楼107号。

法定代表人：***，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1954年12月28日出生，住浙江省三门县。

上诉人常州市宏寰机械有限公司（以下简称宏寰公司）与被上诉人浙江***生物肥料有限公司（以下简称农鑫公司）、***承揽合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

宏寰公司上诉请求：撤销原审判决，支持宏寰公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、农鑫公司、***是适格主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（即公司法解释三）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”二、宏寰公司撤离终止安装是因为农鑫公司未付进度款；即使宏寰公司撤场了，根据现场勘验，完工只差半个到一个人工时，损失极小。宏寰公司撤场是为了货款的安全，农鑫公司有义务制止损失扩大。三、农鑫公司庭审中认可因为原料的问题，涉案设备实际上无法进行生产使用，这一重要事实被一审忽视。缺少合适的原料是农鑫公司主观上终止合同的根本原因，是认定当事人过错的核心事实。四、因农鑫公司、***恶意阻挠付款条件成就，本案付款条件应视为己成就，农鑫公司、***感觉生产无望，故意曲解合同本意，导致合同履行受阻。

农鑫公司辩称，1、一审认定事实清楚。***与其他合伙人为了筹建公司，与宏寰公司签订合同，签订合同时公司尚在办理报批之中，宏寰公司也知道是尚在筹建之中的公司购买的，只是公司尚未注册成立。合同签订后，宏寰公司曾要求农鑫公司盖公章，但因路途较远，一直未予加盖。农鑫公司向宏寰公司支付的设备款，第一笔50万元是合伙人杨道铁的经营部汇出的，第二笔30万元是由合伙人王春花汇出的，第三笔20万元是由农鑫公司汇出的，***没有汇出过一分钱，这三笔汇款宏寰公司也是以农鑫公司的名义收取，说明宏寰公司在一开始时就认可合同相对方是农鑫公司。2、宏寰公司没有完成安装就撤离现场，不管只差多少工时，没有完成安装的事实是无法改变的。宏寰公司的设备安装事实上尚未全部安装完整，不符合安装调试结束的标准要求，不符合支付第三笔价款的约定条件，农鑫公司为了减少损失，于2017年1月9日书面通知宏寰公司，劝说其完成安装，但宏寰公司拒绝安装，由此造成的损失应由宏寰公司承担。

宏寰公司向原审法院起诉请求：1、判令***向宏寰公司支付合同欠款60万元并赔偿逾期付款损失（以60万元为基数从2017年2月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算至实际付清之日止；暂计算至2018年7月16日为60904.11元）（暂共计660904.11元）；2、判令农鑫公司对所欠合同货款及逾期付款损失承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年5月12日之前，***与准备合资（合伙）开办生产微生物复合肥企业的案外人张挺、李谦满、杨道铁等人曾到宏寰公司洽谈定制生产设备事宜，经过洽谈后，宏寰公司与***于2016年5月12日在溧阳签订了《时产1-2吨生物复合肥料设备生产线合同书》及《保密协议》。合同约定：宏寰公司承揽时产1-2吨生物复合肥料设备生产线，负责安装合同清单范围内全部机械设备的就位安装及非标件的联接安装和车间工艺流程内的电控系统及压缩空气系统的安装，负责调试设备至正常运转，同时帮助培训操作工人；合同总价1600000元；付款方式：合同签订后3个工作日支付设备定金500000元，设备到达施工工地后3个工作日支付工程进度款500000元，安装结束调试前3个工作日支付工程进度款300000元，余款300000元在设备调试结束后三个月内结清；该设备工程项目在双方没有验收完全交付前产权归宏寰公司所有等等。

2016年5月16日三门县侨华五金装潢材料经营部向宏寰公司汇款500000元，2016年8月17日王春花向宏寰公司汇款300000元，2016年9月26日农鑫公司向宏寰公司汇款200000元。宏寰公司分别于2016年6月28日、2016年6月30日通过溧阳市志鹏运输服务部将工程设备组装件和配件运送至设备安装地点三门县，随即宏寰公司便组织人员进行设备安装，在此过程中，由于农鑫公司未按约定时间支付进度款，宏寰公司曾撤离设备安装现场，在500000元进度款全部到位后再次进场继续安装，并在2016年11月进行了单机空车调试，后又由于合同方在带料试车、进度款支付的问题上产生争议，宏寰公司第二次撤离设备现场。对于带料试车，合同在甲方（定作方）责任栏中约定：甲方要及时组织原料，安排人员负载试车。对此，宏寰公司安装设备负责人史高明称由于定作方原因始终无法带料试车。农鑫公司辩称即使组织原料、组织人员是农鑫公司的事情，但是试车是宏寰公司的事情，设备还未交付，我们还不会开；但是农鑫公司未向法庭提供已经准备好原料和安排人员负载试车的证据。2017年2月9日，***致函宏寰公司：要求宏寰公司接通知后5日内必须完整设备，否则视为宏寰公司终止合同，应承担其损失。2017年2月15日，宏寰公司法定代表人张福平致函农鑫公司（收件单位农鑫公司、收件人***）：……2017年1月份接到对方电话通知要求进行调试，我们提出需按合同要求支付第三笔工程进度款300000元，并且答应在没有原料的情况下，可以去人空载联动调试，但贵方一直没有支付进度款，2017年2月9日贵方再次要求调试，我们电话很明确地告知贵方，并且现在书面正式告知贵方需要按合同支付了相应的进度款300000元的情况下，我们才能安排人员去现场调试……之后，合同各方未继续履行合同约定的义务，2018年3月13日农鑫公司起诉宏寰公司，要求宏寰公司赔偿因合同违约给农鑫公司造成的经济损失1168000元。另查明，2016年6月23日，***、王春花、张挺、李谦满、杨道铁、王广谷六人出资经工商管理部门核准设立企业，预先核准企业名称为浙江三绿微生物肥料有限公司。2016年7月14日，工商管理部门正式注册设立农鑫公司。

一审中，宏寰公司、农鑫公司对合同约定的付款方式3即安装结束调试前3个工作日支付工程进度款300000元的理解和执行争议较大。宏寰公司认为农鑫公司应当依约支付300000元后，宏寰公司才能安排人员去现场调试。农鑫公司则要求宏寰公司完整设备，否则视为宏寰公司终止合同，要求承担其损失。并且由此最终导致宏寰公司、农鑫公司互不全面履行合同约定义务。

一审法院在审理过程，组织双方当事人进行了现场勘验，现场的当事人代表主要是农鑫公司法定代表人***、农鑫公司委托诉讼代理人、宏寰公司委托诉讼代理人及宏寰公司的张帆、史高明。勘验结果为：电子秤尚未安装控制柜，缝机口尚未安装，输送机尚需组装，对除尘风机的排风口存有争议。对此，宏寰公司认为，控制柜涉及精密元器件未先行安装，缝机口通常在带料调试时安装和调试，安装和调试并没有严格区分限制，所涉几项安装只需半个人工时便可完成。农鑫公司认为，控制柜和缝机口有没有到货不知道，农鑫公司认为没有到位，说明这部分安装没有完成。

一审法院在审理过程中，对代表宏寰公司方签订合同的张帆作了调查，张帆称该业务是张福平联系的，其参与的，***、张挺、李谦满、杨道铁等一起来宏寰公司，他们要求公司给他们做微生物复合肥料的生产设备，具体要求是时产一吨，我们把流程技术方案给他们看，沟通后确认没问题就谈成的，合同是在溧阳签订的，在宏寰公司三楼会议室签订，一共签订了两份合同和两份保密协议；合同是甲方***和乙方我作为代表签订的，盖了宏寰公司的章，他们没有盖章，当时的农鑫公司还未注册，是以***个人名义买的，签字签的是***自己的名字，但是***介绍来的都是股东，要合伙办厂的，所以要求按照他们的要求做设备；企业成立后***是法人，营业执照上有名字，我也拍了营业执照，发货时是发到农鑫公司的；合同签订后要求他们盖公章的，但是他们说公司还未完全办理好，催了几次就没有再催。

原审法院认为：宏寰公司和***签订的《时产1-2吨生物复合肥料设备生产线合同书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应当依法认定为合法有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于本案的合同所涉主体问题，公司法明确规定发起人承担公司筹办事务，发起人除了具有设立中公司机关这一身份外，还有个人身份，其在公司设立阶段对外签订的合同有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现个人的利益。为了适当降低合同相对人的查证义务，加强对相对人利益的保护。发起人为设立公司以自己名义订立合同，原则上由发起人承担合同责任。如果公司成立后确认了该合同或者公司已实际上成为合同主体，而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，由公司承担合同责任符合合同法的一般原理，故可以由公司承担合同责任。结合本案实际，***不是其一个人来宏寰公司要求定制生产设备，而是与其他合伙人一起前来与公司洽谈业务；定制生产设备时合伙成立公司事宜确实在办理过程中；生产设备款的支付也有其他合伙人直接汇款至宏寰公司账户；宏寰公司的设备收货单位及函件收件单位均载明是农鑫公司；制作和安装生产设备过程中农鑫公司已经依法成立，宏寰公司方也明知该事实；再有就是宏寰公司一直未对合同主体提出过任何异议，说明宏寰公司已经认可农鑫公司的合同主体地位。因此，本案的合同主体应当是宏寰公司和农鑫公司，合同的权利义务应当由其享有和承担。因此，宏寰公司以***为合同相对人起诉并要求其承担支付合同价款和承担逾期付款损失的请求，不予支持。宏寰公司以农鑫公司为被告，单从主体上论是可以的，但是宏寰公司的理由是基于农鑫公司自认是合同相对人，并且推定农鑫公司是自认行为而认定其有支付合同价款的义务，即其表述的“即形成了并存债务承担的法律关系”。据此要求农鑫公司对合同价款及逾期付款损失承担连带清偿责任，该请求无合同和法律的依据，不予支持。

关于要求支付合同价款600000元的请求问题。在本案合同履行过程中，由于农鑫公司在合同价款支付上确实存在迟延支付的事实，宏寰公司也因此撤场又二次进场，宏寰公司最终还是完成了单机空车调试。接着双方又在带料试车、价款支付等问题上产生矛盾，继而导致宏寰公司二次撤场，宏寰公司坚持要求对方将第三笔合同价款300000元支付后才能进行联动调试（空载联动调试也可以），由于双方各执一词，即宏寰公司认为农鑫公司原料迟迟不到位、未安排人员、未支付进度款；农鑫公司称宏寰公司设备尚未全部安装完整，不符合安装调试结束的条件，但其未能举证证明已经按约及时组织原料、安排人员负载试车。由此最终导致双方互不履行合同义务。

关于第三笔合同价款300000元的支付时间点问题，合同约定时间为安装结束调试前3个工作日。对此条约定合同各方理解不一致，对于分歧或者约定不明事宜双方本应本着诚实信用的原则进一步平等协商。然而，宏寰公司、农鑫公司除各执一词外，并未积极履行合同义务。安装结束调试这应当是宏寰公司在设备制作安装方面的合同义务，宏寰公司应当把整个生产设备全部完整的呈现在生产设备安装地点，并告知农鑫公司依约组织原料、安排人员负载试车，同时向农鑫公司提出支付进度款的要求，合同这一阶段的任务才能说是完成了，经过现场勘验得知的实际状态确实存在安装不到位尚未完整就绪的环节，另外，从宏寰公司法定代表人给农鑫公司的函件中进一步表明了宏寰公司的履约态度，即宏寰公司要求农鑫公司需在支付300000元进度款的前提下才能安排去现场调试，这一履约态度不符合合同关于支付价款的约定。因此，宏寰公司在上述状态下要求农鑫公司支付300000元价款的请求，不予支持。至于设备调试结束后三个月内结清的300000元尚不符合支付条件，也不予支持。据此判决：驳回宏寰公司的诉讼请求。案件受理费10410元，减半收取5205元，财产保全费4020元，合计9225元，由宏寰公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案主要涉及对于公司在设立阶段发起人为了公司利益以自己名义对外签订合同的主体资格认定问题。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该条款赋予了合同相对人在发起人以自己名义签订合同的情况下，享有选择合同相对方的权利，但在确定合同相对方后，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条关于“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，相对人不得变更已经作出的选择。结合本案，涉案合同在订立时，宏寰公司已经知道合同相对方为正在设立中的公司这一事实，***在合同上签名的行为应视为代表设立公司进行的行为。其次，农鑫公司成立后，宏寰公司要求农鑫公司在合同上加盖公司公章；宏寰公司在交付设备时，收货方明确为农鑫公司；在双方发生纠纷后宏寰公司的通知函件收件单位也是农鑫公司，宏寰公司作出的前述一系列行为，均反映了其是知道并且选择了农鑫公司作为合同相对方的真实意思。据此，应当认定，与宏寰公司建立涉案合同权利义务关系的相对方为农鑫公司，在本案中，农鑫公司具有承担合同责任的主体资格。另外，对于宏寰公司要求农鑫公司在本案中承担连带清偿责任的主张，从宏寰公司提起该项主张的理由来看，为农鑫公司曾以其自己名义提起了赔偿之诉，该行为即构成了自认，故农鑫公司与***之间形成了并存债务承担的法律关系。鉴于并存债务具有债务加入性质，对该债务加入必须要有债务加入人明确的意思表示，但农鑫公司在诉讼中并无该意思表示，故宏寰公司主张的权利基础缺乏事实及法律依据。至于宏寰公司主张的农鑫公司支付设备款是否符合合同约定，付款条件是否成就等问题，因该项主张的成立应以其主张的责任主体是否适格为前提，宏寰公司在本案中主张的承担合同责任主体不适格，二审对该项主张不予理涉。

综上，宏寰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10410元，由宏寰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李银芬

审判员　　顾　洋

审判员　　沈超彦

二〇一九年五月二十八日

书记员　　石　琳