***、广州芳建工程建设集团有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终7381号 上诉人（原审被告）：***，男，1983年2月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 上诉人（原审被告）：广州芳建工程建设集团有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区花地联桂北街33号地下。 法定代表人：***，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东博导聚佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州**建设有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇兴业路28号（广州市金莎时装创意园厂房1）605。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东经国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖皓恒，广东经国律师事务所律师。 原审被告：***，女，1983年9月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 上诉人***、广州芳建工程建设集团有限公司（以下***建公司）因与被上诉人广州**建设有限公司（以下简称**公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初8391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 芳建公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回**公司的全部诉讼请求。一、一审判决芳建公司承担向**公司返还工程款责任是法律适用错误。**公司与芳建公司不存在挂靠关系，没有接受**公司为其挂靠承揽工程项目，双方没有直接合作关系，也没有直接接触。案涉工程是芳建公司承揽，然后交由***负责组织施工，***没有经过芳建公司的同意将工程交由**公司施工。芳建公司只与***结算案涉工程的工程款，且已经将案涉工程款全额支付给***或者按照***的指示支付给**公司，芳建公司不存在支付案涉工程的法律责任。二、一审判决认定“现**公司*****代其支付***工程款21万元，但***向***转账7万元，故***实际垫付14万元，与其提交的转账记录寄微信聊天记录可相互印证”属认定事实错误。根据《广州市天河区城市管理局工程》，***付***桥底围蔽工程款合计31万，具体包括:序号1、序号7、序号8、序号9、序号10、序号11、序号12、序号14、序号15、序号16、序号17、序号18。最后双方确认“己付***工程款310000元”可知，上述“桥底围蔽工程”指的是广州市城市管理局桥底围蔽工程，也即案涉工程之一。因此，上述付***桥底围蔽工程进度款为***垫付案涉三个工程的款项。扣除2016年11月17日收到***的7万，***实际垫付24万。三、**公司提起本案诉讼，目的为恶意抵销此前***对其提起的多起胜诉判决，并非出于善意维权。假如真为拖欠工程款的正当维权，那应当早就起诉，不应迟迟不主张，而不是在***起诉其多起胜诉案件后才起诉。从其起诉动机可知，**公司实质为恶意捣乱，混淆视听，刻意反击***。综上，请求贵院撤销原判，驳回**公司的请求。 ***上诉请求:撤销原审判决第一项，改判驳回**公司的全部诉讼请求。事实及理由:一、原审判决认定“现**公司*****代其支付***工程款21万元，但***向***转账7万元，故***实际垫付14万元，与其提交的转账记录寄微信聊天记录可相互印证。”属认定事实错误。根据***一审时提交的《广州市天河区城市管理局工程》结算表，***付***桥底围蔽工程款合计31万，具体包括:序号1、序号7、序号8、序号9、序号10、序号11、序号12、序号14、序号15、序号16、序号17、序号18。最后双方确认“己付***工程款310000元”。根据***一审提交的证据《广州市天河区零星工程施工合同》可知，上述“桥底围蔽工程”指的是广州市城市管理局桥底围蔽工程，也即案涉工程之一。因此，上述付***桥底围蔽工程进度款为***垫付案涉三个工程的款项。扣除2016年11月17日收到***的7万，***实际垫付24万。三、**公司提起本案诉讼，目的为恶意抵销此前***对其提起的多起胜诉判决，并非出于善意维权。假如真为拖欠工程款的正当维权，那应当早就起诉，不应迟迟不主张，且在***起诉其多起胜诉案件后才起诉。从其起诉动机可知，**公司实质为恶意捣乱，混淆视听，刻意反击***。综上，请求贵院撤销原判，驳回**公司的请求。 **公司对两上诉人的上诉请求共同答辩如下：一、大量事实证明案涉项目中标前的工作是**公司做的，芳建公司辩称案涉工程是其承揽，双方没有直接合作关系，也没有直接接触显然失实。结合案涉项目材料、工资等事实，以及一审庭审中芳建公司、***也承认案涉项目是挂靠芳建公司，只是辩称税管费是18%。因此，芳建公司上诉称**公司不是挂靠关系，不是事实。二、***工行尾号1523账户的历史明细清单显示，2016年6月9日至2017年1月30日期间共转款***6笔，其中2016年6月9日2万元、2016年11月2日5万元、2016年11月17日5万元、2016年11月26日5万元、2017年1月13日2万元，2017年1月24日2万元，合计21万元。***工行明细清单显示，2016年9月28日、9月29日、10月13日、10月18日、10月22日没有转款***的记录。三、经复核***工行尾号1523账户的历史明细清单中的38页显示，2016年11月17日***收到***7万元后，同日即转给***5万元。此与***招行2016年11月17日转给***7万元且备注为：天河城管工程款，互相印证。因此，芳建公司和***一审辩称：“***支付给***的7万元是其他工程款项，并非涉案工程的。”显然撒谎。四、另案已经查明***转给***的款项确实多于***转给***的款项，并据此驳回了***的诉讼请求，近年来，**公司发现***大量虚假垫资，其自制的表格数据原始开支凭证且未经公司核实而作为垫付的依据显然不充分，双方的银行转账记录才最为真实，反映各项收支事实。综上所述，**公司认为一审判决事实清楚，依据充分，请求法院予以驳回芳建公司、***的上诉意见。 原审被告***经本院依法传唤，未出庭**，亦未发表书面**意见。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、芳建公司向**公司返还工程款共计400162.41元，以及支付相应利息（以400162.41元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准自2018年1月1日起计算至清偿之日止）；2.***对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令三被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：发包人广州市天河区城市管理局（以下简称天河城管）与承包人芳建公司就环卫服务中心饭堂维修工程签订《广州市天河区零星工程施工合同》，约定***公司承包环卫服务中心饭堂维修工程，包括拆除原有砖墙、线管，粘贴瓷砖、批荡内墙饰面部位、敷设安装水电线管等，工程期30天，暂定合同价格总价128986.89元；就天河区城市管理局桥底围蔽工程（天河立交天河南街道）签订《广州市天河区零星工程施工合同》，约定***公司承包天河区桥底围蔽工程，包括地面、砖墙、门窗、批荡外墙饰面部位，工程期30天，从2016年5月23日施工至2016年6月22日竣工完成，暂定合同价67011.73元；就天河区城市管理局桥底围蔽工程（天源路长湴北路立交桥桥底环卫工具房围蔽工程）签订《广州市天河区零星工程施工合同》，约定***公司承包天河区桥底环卫工具房围蔽工程，包括地面、砖墙、门窗、批荡外墙饰面部位，工程期30天，从2016年9月26日施工至2016年10月26日竣工完成，暂定合同总价458743.7元。 ***与**公司签订《劳动合同》，合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日，为管理和专业技术类工作，并特别约定“在合同期间未经**公司书面同意，***不得在其他公司、企业或经济组织中兼职；以及保密约定等”。 2019年5月13日，**公***建公司发送《关于***已离职及其经手项目结算的函》，载明***已于2017年底自行离职，此后有关**公司与芳建公司合作经营的包括天河城管等项目工程的施工、结算工作及***与芳建公司有关的业务手续办理，由**公司法人或其授权的代表进行办理方为有效，请芳建公司提供一份项目收付款情况明细凭证予以对账与结算，并附载有天河城管环卫服务中心饭堂维修工程合同价128986.89元、桥底围蔽工程（天源路）合同价458743.7元、桥底围蔽工程（天河立交）合同价60711.73元等。芳建公司于同日在上述函件上**，注明“已收悉”。 再查，广州市芳村建筑工程有限公司于1987年1月19日成立，2021年7月15日变更为广州芳建工程建设集团有限公司。***为芳建公司股东，于2016年9月20日认缴并实缴出出资。***与***于2011年5月20日登记结婚。 诉讼中，经**公司申请，一审法院出具律师调查令前往广州市天河区城市管理和综合执法局调取其支付工程款情况，根据天河城管出具的相关材料显示：天河城管于2016年12月12日***公司支付天河南街道桥底围蔽工程款40207.04元；于2016年12月8日支付天源路长湴北路立交桥底环卫工具房围蔽工程款275246.22元，于2018年9月4日支付该工程款项103393.09元；于2017年6月15日支付环卫服务中心饭堂维修60%工程款77392.13元，于2019年4月11日，支付该维修工程尾款45067.13元。 **公司为证明案涉三个工程为其实际施工，提交了：1.《协议书》，2016年9月，**公司（发包人）与***（承包人）签订《协议书》，约定**公司将天河区桥底环卫工具房围蔽工程项目包括地面、砖墙、门窗、批荡外墙饰面部位发包给***。承包总价为30万元。2.微信聊天记录及招商银行流水明细，2016年11月17日，***通过微信向**法定代表人***表示，“需支付费用：1、下㘵村***10万；2、天河城管局7万；3、怀集监狱9月土方工程款5万；4、怀集监狱零星机械费约7万（已提交报销单）”，并表示“城管局那边比较急”。***回复“你把单给财务，我等下就回来”，***回复“把钱转给我就可以了，天河城管局的钱全部都是我出的，免得搞乱了”。同日，***通过招商银行向***转账7万元，备注“天河城管工程款”。拟证明***代表**公司处理案涉工程问题，**公司法定代表人***向***支付了***工程款7万元。3.费用报销单、B-工地材料报销单、收款收据、D-其他费用报销单，拟证明***向**公司报销案涉工程的费用。4.工资表及招标文件，拟证明案涉工程投标人员为**公司员工。5.回单及回执，拟证明**公司保存关于案涉工程的相关回执原件。6.***名下招商银行转账记录，显示***曾在2017年8月及9月期间向案外人转账汇款，均有“天河城管项目工资”“天河城管水电工程款”等备注。芳建公司及***质证：对证据1真实性、合法性确认，关联性不确认。***实际没有怎么施工，长湴北路立交桥桥底环卫工具房围蔽工程中***支付给***较大的款项数额，当时双方是产生了矛盾，然后没有让***继续施工，后来又由**公司进行施工。对证据2-4真实性、合法性确认的，但是关联性不确认；对其他证据未发表质证意见。***质证：对证据1真实性、合法性确认。不认同**公司的主张其挂靠芳建公司做项目。而且期间**公司将工程违法转包给***，工程实际上不是**公司施工完成，期间***垫付了40多万元的工程款。对证据2三性确认，但认为该款项不是用于案涉工程。对证据3中费用报销单D-其他费用报销单真实性确认，但认为与本案项目无关，对B-工地材料报销单、收款收据不确认。对证据4中工资表真实性确认，关联性不确认，对招标文件不确认。对证据5、6未发表质证意见。 ***提交以下证据：1.增值税发票，拟证***公司收到案涉三个工程的工程款为541305.61元。2.芳建公司与***就案涉三个工程签订的三份《工程施工项目管理协议》，拟证明案涉三个项目实际施工人为***，项目税管费为18%，与**公司没有任何关系，3.***签名的支付凭证，拟证明***已经收取案涉三个项目工程款。4.***与***的微信聊天记录，显示：2017年10月8日，***通过微信向***发送“各项目支出明细-新版本…对数.xlsx”，其后***向***发送“各项目支出明细-新版本…对数.xlsx”*****“第24项和后面汇款***重复了”*****“我明天再核下，你看其他还有什么问题？”其后，双方进行了沟通，2017年10月14日，***向***发送“各项目支出明细-新版本…对数.xlsx（139KB）”。5.《广州市天河区城市管理局工程》表格，该表格含“摘要”“甲方合同工程款”“杨收到芳建款”“杨收到**款”“杨支付金额”等类别，其中“摘要”处包含“天河立交”“天源路立交”“饭堂维修”“元岗公厕”等，最终“甲方合同工程款”合计963046.58元，“杨支付金额”合计483169.38元，“杨收到**款”合计130000元，“杨收到芳建款”合计231124.25元。*****该表格是从2017年10月14日***发送给其的“各项目支出明细-新版本…对数.xlsx”中打印出来的，双方进行过对数，该表格包含案涉三个项目及元岗公厕项目，根据该表格其已经支付了40多万元。6.银行转账等支付凭证；7.劳动合同、微信聊天记录、费用报销单，拟证明**公司还有633610.77元的费用报销单尚未报销给***，其中案涉项目的质保金及结算工程款由***答应先支付此表报销。8.执行分配方案，拟证明**公司尚欠***工资等，不可能在案涉工程施工期间还有款项没有支付给**公司。 一审庭审中，**公司**案涉三个工程分别为：环卫服务中心饭堂维修工程总款是128985.89元，天河区城市管理局桥底围蔽工程（天河立交天河南街道）工程总款是67011.73元，天河区城市管理局桥底围蔽工程（天源路长湴北路立交桥桥底环卫工具房围蔽工程）工程总款是458743.70元，合计654742.32元。**公司与***有承包协议，**公司应向***支付30万元，***向***支付了21万元，其中包括我方通过***支付了7万元，因此***只向***支付了14万元。我***建公司的资质去承揽的工程应交税点为17.5%，计算的款项为114579.91元，扣除上述的款项后，芳建公司和***应向我方返还400162.41元（654742.32-114579.91-140000）。***等人*****代**公司支付了21万元给***，但是***并没有做工程，***支付给***的7万元是其他项目工程款。***还**除了在原193号案件中调取的天河城管支付的工程款外，之后其没有再收到过款项，其没有进行结算对接，当时安排了**公司的员工***进行对接，后续情况其不清楚。芳建公司**其司只负责收取款项，项目的具体事情由***负责，具体情况不清楚。 一审法院认为，**公司**其挂靠芳建公司名下，承接了环卫服务中心饭堂维修工程、桥底围蔽工程（天河立交天河南街道）、桥底围蔽工程（天源路长湴北路立交桥桥底环卫工具房围蔽工程），与其提交的证据能相互印证，一审法院对该事实予以确认。芳建公司主张其为案涉三个工程的实际施工方，但除合同之外，未能提交其实际施工的其他证据佐证，故对其主张一审法院不予采信。**公司主***公司已收齐案涉三个工程全部工程款654742.32元，但未能提交证据证明，一审法院不予采纳。根据天河城管出具的相关支付凭证及***提交的增值税发票，一审法院确认芳建公司已收到天河城管局支付的案涉三个工程的工程款541305.61元。 ***自认其收到天河城管支付的前述工程款，但其因案涉工程垫付了40多万元，为此提交了其与***的微信聊天记录及“各项目支出明细-新版本…对数.xlsx（139KB）”，***对此未提交证据反驳，故一审法院对该表格真实性予以确认。虽***抗辩其垫付了483169.38元，但根据表格内容及***庭审**，其垫付的款项不仅包含案涉三个工程的垫付款，还包含元岗公厕项目的垫付款，在***未能提交进一步证据证明其为案涉三个项目具体的垫付明细情况下，对于***主张的垫付款项本案不予处理，双方当事人可另循途径解决。而芳建公司作为被挂靠人，未能提交证据证明已将收取的案涉工程款支付给**公司，故**公司主张其返还工程款，一审法院予以确认。***自认收取了款项，也未能提交证据证明将案涉工程款支付给**公司，因此，**公司主张其与芳建公司共同承担责任合理，一审法院予以支持。另**公司**芳建公司需收取案涉工程的17.5%税管费，而*****税管费为18%，有***提交的《工程施工项目管理协议》为凭，该协议虽为***签名，但**公司自认***作为其司员工处理案涉工程事宜，故一审法院对前述协议证明力予以确认，确认芳建公司按案涉工程款18%的比例收取税管费。承前所述，芳建公司已收取案涉三个工程合计541305.61元，扣除税管费后，芳建公司应向**公司支付的工程款为443870.6元。现**公司*****代其支付***工程款21万元，但***向***转账7万元，故***实际垫付14万元，与其提交的转账记录及微信聊天记录可相互印证。***主张垫付款为21万元，但***主张7万元为其他项目款项但对此未能举证，故一审法院采信**公司主张，确认***代**公司向***支付14万元。综上，扣减***垫付的14万元及**公司应支付的税管费后，芳建公司及***应向**公司返还工程款303870.6元。对于**公司主张的利息问题，因其未提交证据证明其与芳建公司对工程款的具体支付时间进行过约定，故其主张自2018年1月1日起计算缺乏依据，一审法院不予采纳，一审法院酌定利息自起诉之日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清款**日止。 ***虽与***系夫妻关系，但本案系因工程欠款产生的纠纷，**公司没有证据证明该债务用于***及***夫妻共同生活、共同生产经营，或基于夫妻双方的共同意思表示，故对**公司要求***履行给付工程款义务的诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州芳建工程建设集团有限公司及***共同向广州**建设有限公司返还工程款303870.6元（利息以303870.6元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年1月1日开始计至付清款**日止）；二、驳回广州**建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7302元，由广州**建设有限公司负担1757元，广州芳建工程建设集团有限公司及***共同负担5545元。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 另查明，***在一审提交的“*****”微信聊天记录显示，***于2017年10月14日向“*****”发送《各项目支出明细-新版本对数.xlsx》，该文件结尾处载明“已付***工程款为310000元”。***对此无确切回复。 ***在一审提交的微信聊天记录及转账记录载明其与***之间的往来款项为427000元，上述款项最后支付时间节点为2017年1月18日。具体明细为2016年6月9日的20000元、2016年7月28日的2000元、2016年7月30日的50000元、2016年9月18日的5000元、2016年9月28日的10000元、2016年9月29日的10000元、2016年10月10日的20000元、2016年10月13日的10000元、2016年10月18日的20000元、2016年10月22日的30000元、2016年11月2日的50000元、2016年11月17日的50000元、2016年12月26日的50000元、2016年12月31日的20000元、2017年1月13日的10000元、2017年1月13日的20000元、2017年1月18日的50000元。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二：一是应否扣减***垫付***工程款的问题，二是芳建公司应否承责的问题。 关于应否扣减***垫付***工程款的问题。对此，从案涉微信聊天记录与各方**可知，虽**公司***与***多次商讨《广州市天河区城市管理局工程》对账表，但***始终未予确认，在***没有其他证据证明双方已达成一致意见的情况下，其主张从应付的工程款中另行扣除该对账表中载明的垫资，依据不足，直接扣除亦有悖正常公司报账流程，且该表包含“元岗公厕”等其他工程，所载明的结论是“已付***工程款为310000元”，而微信记录已核实的杨、***转账金额就达427000元，两者冲突，亦可印证曾、***钱款来往另有缘由，***对相关账目不能明确，应承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予采纳。综合以上分析，一审法院依据举证责任，驳回***相关主张，合理合法，本院予以认同。 关于芳建公司应否承担责任的问题。结合本案已查明的事实，从《关于***已离职及其经手项目结算的函》载明内容可知，芳建公司明显知悉**公司施工事宜，且在***自**公司离职后，两公司均认可直接对接施工、结算等事宜，一审综合款项支付情况、双方协商情况判令芳建公司支付涉案工程款，理据充分，本院予以认可。芳建公司相关上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。 综上所述，***、芳建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 一、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州芳建工程建设集团有限公司及上诉人***共同向被上诉人广州**建设有限公司返还工程款303870.6元（利息以303870.6元为本金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2021年1月1日开始计至付清款**日止）； 二、驳回被上诉人广州**建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7302元，由被上诉人广州**建设有限公司负担1757元，上诉人广州芳建工程建设集团有限公司及上诉人***共同负担5545元。二审案件受理费11716元，由上诉人***、上诉人广州芳建工程建设集团有限公司各自负担5858元。 本判决为终审判决。 审 判 长　韩　方 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十七日 法官助理　林　越