山东某某置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终4756号 上诉人（原审被告）：山东**置业有限公司，住所地青州市创业大厦1307室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东闻法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东闻法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月13日出生，汉族，住**县。 委托诉讼代理人：**，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东潍州律师事务所律师。 原审第三人：潍坊宝城建筑工程有限公司，住所地**县城南街办驻地永顺路东首。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人山东**置业有限公司（以下简称**置业公司）因与被上诉人***及原审第三人潍坊宝城建筑工程有限公司（以下简称宝城建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**县人民法院（2021）鲁0725民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**置业公司的委托诉讼代理人***、***及被上诉人***及其委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。原审第三人宝城建筑公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 **置业公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0725民初37号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案17#、18#楼《建设工程施工合同》系无效合同，***为实际施工人而非债权受让人。1、通过庭审中各方当事人的**以及双方提交的证据，能够证明被上诉人并非宝城公司和潍坊易安建筑工程有限公司的工作人员，而是借用宝城公司资质，施工案涉工程。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条规定，涉案合同为无效合同。***系涉案工程的实际施工人，而非债权受让。二、涉案17#、18#楼工程款支付金额，一审法院认定错误。1、一审法院关于17#楼付款金额认定错误。一审法院认定被上诉人于2015年12月24日出具的391,370元收到条与2015年12月28日支付的200,000元、2016年5月4日支付的174,597元、2017年10月14日支付的16,773元三笔付款属于重复计算，该事实系认定错误。2015年12月28日支付的200,000元、2016年5月4日支付的174,597元、2017年10月14日支付的16,773元，该三笔付款系上诉人单独支付，有被上诉人签字的收到条三份以及转账支票两份予以佐证。可以证实与2015年12月24日出具的391,370元收到条并非同一笔付款。上诉人提交新的证据（支票存根），能够证明上诉人在2015年12月24日、2015年12月28日分别向被上诉人支付20万元，该证据也能够证明上述有争议的付款并非重复计算，不应当扣除。2、一审法院关于18#楼付款金额认定错误。1、2013年6月24日付款280,207.26元，被上诉人称根据银行流水只收到259,707.26元，还剩20,500元。2013年9月17日付款15万元，被上诉人称根据银行流水只收到了6万元，该主张不能成立。转账支票具有可流通性，被上诉人在收到支票并出具收到条后，该支票的权益已经归被上诉人所有，应当认定为被上诉人已经收到相应的工程款。被上诉人在收到转账支票完全可以通过背书方式转给其他人，因此，被上诉人的银行账户内没有与上诉人的银行流水实属正常，况且被上诉人提交的银行流水是其与案外人的流水，并非与上诉人的流水，不能以此判定被上诉人未收到相应款项。另外，转账支票具有不可分割性，被上诉人或被上诉人背书给案外人后，支票持有人只能到银行将支票金额一次性全部转入自己账户，而不能分割使用。因此，被上诉人根据其银行流水称只收到了转账支票中的部分款项，明显不符合转账支票的不可分割性。一审法院对于上述转账支票的实际收取数额问题，未能**，事实认定错误。2、2018年11月23日16,200元，系被上诉人拒不履行维修义务，上诉人不得已委托案外人进行维修，且维修费用已经支付给第三人，该部分损失应当认定为已付工程款。3、2017年4月20日95,000元、2017年11月18日95,000元系以车位抵顶工程款，根据双方签订的以房抵款房源及价格申请表，双方已经办理完毕车位抵顶手续，被上诉人有对车位的处分权，且上述车位至今仍为被上诉人保留。应当认定为上诉人已经履行完毕该19万元的付款义务。4、2017年11月10日472,310.48元、2018年1月19日411,966.48元系上诉人向被上诉人两次单独的付款，互不相关，且两次付款均有被上诉人出具收到条。一审法院认定两次付款存在重复计算，仅仅认定2018年1月19日411,966.48元付款没有任何依据。5、2017年11月，经**县建设部门协调，就17#、18#、19#、20#楼验收备案达成多方协议后，上诉人按照协议约定，向被上诉人支付30万元工程款，被上诉人出具收款收据，该30万元也应当认定为上诉人支付的工程款。三、关于17#、18#楼是否达到全部付款条件的问题。根据双方决算以及上诉人提交的付款证据，能够证实17#楼的决算价格为4,572,391.92元，上诉人实际付款金额为4,535,142.32元（3,988,758.72元+供材546,383.60元），付款比例达到99.19%。18#楼的决算价格为4,919,954.05元，实际付款金额为5,185,648.29元（4,142,563.49元+1,043,084.8元），扣除多方协议中追加的30万元，付款金额为4,885,648.29元，付款比例达到99.3%。上诉人已经按照合同约定履行完毕付款义务。一审法院判决上诉人继续履行付款本金及利息没有依据。四、被上诉人存在逾期竣工的情形，应当赔偿上诉人因逾期竣工造成的损失。根据《建设工程施工合同》，17#楼合同约定的开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2014年3月8日，实际竣工验收时间为2017年11月2日，逾期时间3年8个月。18#楼合同约定的开工日期为2014年7月25日，竣工日期为2015年4月16日。18#楼因被上诉人一直拖延竣工验收，上诉人根据县政府政策，于2021年10月才通过竣工验收，逾期时间4年6个月。上诉人提交的新证据（银行转账回单、收款收据、发票），证实上诉人为办理18#楼的竣工验收，支出司法鉴定费18,170元，消防检测费5000元。被上诉人存在违反合同约定逾期竣工的情形，应当赔偿因此造成的上诉人的损失以及上诉人为办理竣工验收的支出损失。五、一审法院判决程序违法。1、涉案17#、18#楼工程系两个不同的建设项目，上诉人就两个工程分别签订了两份《建设工程施工合同》，合同的内容、权利义务等均不相同，上诉人在一审开庭答辩时提出应当分案审理，但一审法院仍一案合并审理存在程序违法。2、被上诉人提供的银行流水系庭后提供，我公司并不知情，一审法院也未告知上诉人，没有对该份证据进行质证。根据最高院关于适用民事诉讼法的解释第一百零三条规定，一审法院将未经质证的证据认定为有效证据，存在程序违法。 被上诉人***辩称，一、上诉人提出的17＃、18＃楼《建设工程施工合同》系无效合同无事实与法律依据，被上诉人***是第三人宝城公司的项目经理，第三人在一审庭审中认可该事实，且第三人的项目经理证及案涉工程中标通知书可以证明被上诉人是项目经理，被上诉人是从第三人处受让取得的该债权。 二、关于17＃楼、18＃楼的工程款支付数额，一审认定事实清楚，证据充分。1、涉案17＃楼工程款支付金额391370元收到条与2015年12月28日支付20万元、2016年5月4号支付的174597元、2017年10月14日支付的16773元，三次付款属于重复计算。上诉人抵给被上诉人的顶账房房号为19-3-102，总房款为391370元，被上诉人通过***以374597元卖给***，差价16773元由***补足，并在2017年10月14日向被上诉人出具了该收到条。上诉人提出的2015年12月24日及2015年12月28日分别支付20万元，被上诉人只在2015年12月28日收到20万元，上诉人应当提供该支票存根对应的银行流水。2、涉案18＃楼：(1）2013年6月24日付款280207．26被上诉人只收到259707．26元有银行流水证明。(2)2013年9月17日付款15万元被上诉人只收到6万元，有银行流水证明，15万的转账支票是由上诉人的会计***通过银行流水转给被上诉人指定的***名下。（3）2018年11月23日16200元没有事实与法律依据。（4）2017年4月20日95000元、2017年11月18日95000元，以车库抵顶工程款，上诉人并没有履行抵顶手续也没有将车库交付给被上诉人。(5）2017年11月10日472310．48元与2018年11月19日411966.48元，是同一套顶账房的房款，房号为2-2-1703，属重复计算，上诉人以房抵款房源及价格申请表可以证明，该原件在被上诉人处。上诉人若主张系两笔付款，提供银行流水即可证明。(6）2017年11月上诉人支付的30万元，是双方在决算后的基础款上另外追加的工程款，与本案的付款数额没有任何关联性。三、关于17＃、18＃楼是否达到全部付款条件问题，根据双方及建设局协调书，17＃、19＃、20＃楼被上诉人完成备案后约定上诉人在一星期之内付至三个楼的95％，但被上诉人完成备案手续后上诉人一直没按约定付款。经双方对账，17＃楼决算价格为4572391.12元，实际付款(含甲供材及其他）共计4143772.32元，不足95％。19＃、20＃楼决算价格为9721064．67元，实际付款(含甲供材及其他）共计(4973896．98+3501114．45）=8475011．43元，不足95％，18＃楼的决算价格为4919954．05元，实际付款金额为(含甲供材及其他）4096637.81元，上诉人也没有按照合同约定付款，而被上诉人已按合同约定日期提前完成，并未违约，资料已报档案馆，经档案馆检查齐全，并在2017年6月2日出具了同意竣工验收备案的意见书。并且17＃、18＃楼均已经验收且业主也已经于2014年、2015年入住多年，因此以上均具备全部付款条件。四、关于上诉人提出的逾期竣工损失问题，已有案件(2021）**申10888号做出认定处理不予支持上诉人的主张，上诉人再为此事上诉属于重复诉讼主张，浪费司法资源。 原审第三人未到庭，亦未提交书面**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告向原告支付泰和世家17#楼工程款479,042.93元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2014年10月11日起至付清之日止）；2.请求依法判令二被告向原告支付泰和世家18#楼工程款1,153,906.90元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月13日起至付清之日止）；3.请求依法确认***对以上工程享有建设工程优先受偿权；4.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月25日，**置业公司作为发包单位（甲方）与承包***建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（17#楼），协议约定：开工日期2013年7月1日，竣工日期2014年3月8日；工程质量标准为合格，合同价款5,140,000元（***拾肆万元）；工程地点：**县新昌路以西、洪阳街以南，工程内容：施工图全部内容......工程款（进度款）支付方式和时间：主体完成三层时付已完工程量的75%，主体完成验收合格付已完工程量的75%，内外墙装饰工程完成后付至已完工程量的85%，初验合格后付至工程总造价的90%，竣工验收合格付至工程审核总造价的95%，余5%作为保修金，满一年一个月内返还2%，满两年一个月内返还2%，满五年一个月内返还1%；关于违约责任，双方合同约定执行合同通用条款，第24条约定发包人违约应承担的违约责任：实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回，预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同中关于承包人违约的具体责任如下：工期不得延误，在施工中发包人和监理人共同确定承包人无能力保证施工质量时，发包人按规定进行指定分包，工程款按现行山东省建筑工程、山东省安装工程、工程量清单计价办法结算，一旦延误，将按监理单位出具的工期报告，每天处以合同价1‰的处罚，在施工中发包人共同和监理人确立承包人无能力保证工期和施工质量时，发包人有权随时中止合同，并对承包人处5%处罚；施工质量达不到合同标准，对施工人给予合同款3%的处罚，施工中出现质量问题或违规操作，经监理单位或质监站确认后处以500-10000元处罚；在施工过程中，发包人若发现任何工程质量问题或违规操作，经监理单位或质监部门确认后，给予施工单位500-10000元处罚，承包人不按招标委托单位要求施工，招标单位有权自行组织人员代其施行缺陷补救费用，由招标委托单位确定，自履约保证金中扣除，履约保证金不足扣除的，欠额由工程款中扣处......履约保证金的返还时间，在工程竣工验收后无质量等其他违约问题，返还承包方。关于质量保修期约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为一年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为两个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2014年7月22日，**置业公司作为发包单位（甲方）与承包***建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》（18#楼），协议约定：开工日期2014年7月25日，竣工日期2015年4月16日；工程质量标准为合格，合同价款5,451,030元（**肆拾伍万壹仟零叁拾元整）；工程地点：**县新昌路以西、洪阳街以南，工程内容：施工图全部内容......工程款（进度款）支付方式和时间：主体完成三层时支付已完工程量的75%，主体完成验收合格付已完工程量的75%，初验后付至已完工程量的85%，验收合格付至工程审核总造价的95%，余5%作为质保金；关于发包人及承包人的违约责任合同约中约定双方另行确定......关于质5一量保修期约定：质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，地面基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。宝城建筑公司与**置业公司签订上述合同后便进场施工。2014年11月13日，物业公司代表***与施工单位负责人***签订了《泰和世家小区17#工程质量的维修回访书》，该回访书载明“由我公司施工的泰和世家小区17#楼，已于2014年9月30日完成合同约定内容工程量，符合有关规范及设计要求，经建设单位同意，住户已于2014年10月11日入住，住户入住后，针对贵公司提出的部分住户提出的问题，我公司已于2014年11月13日前对住户进行回访维修，现已全部维修完毕，住户非常满意”；2015年11月13日，物业公司代表***与施工单位负责人***签订了《泰和世家小区17#工程质量的维修回访书》，该回访书载明“由我公司施工的泰和世家小区18#楼，已于2015年4月13日完成合同约定内容工程量，符合有关规范及设计要求，经建设单位同意，住户已于2015年10月13日入住，住户入住后，针对贵公司提出的部分住户提出的问题，我公司已于2015年11月13日前对住户进行回访维修，现已全部维修完毕，住户非常满意”。2017年11月2日，**置业公司与宝城建筑公司及审计单位就涉案17#、18#楼的土建安装工程决算共同签字、**确认《工程决算审核定单》一份，该审核单核定17#、18#楼工程造价金额为9,492,345.97元（17#楼工程造价4,572,391.92元，18#楼工程造价4,919,954.05元）。2017年12月4日，建设单位项目经理***签字确认17#楼合同约定总造价514万元，进度总造价（结算价）4,572,391.92元，按95%应付进度款4,343,772.32元，减甲方供材料款546,383.60元、水34,403.53元，扣减顶房1,381,006元、已付款1,711,268.74元，累计已付款3,673,061.87元，本次应付款670,710.45元，本次付款后占总造价的比例为95%，建设单位财务科长于2017年12月5日签字确认。2020年12月24日，宝城建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明：甲、乙双方就**泰和世家项目17#楼、18#楼工程施工所产生的由建设单位**置业公司应付工程款的债权事宜协议如下：**泰和世家项目17#、18#楼对**置业公司享有的债权归乙方所有。同日，宝城建筑公司向**置业公司出具《通知》一份，载明“你公司开发建设的**泰和世家项目17#、18#楼，因该以上工程施工所产生由你单位应付的相关工程价款等债权归***，请贵公司在接到改通知后应向***履行工程欠款付款义务”。上述通知已通过EMS发送至**置业公司，该公司于2021年1月5日签收。关于工程款的付款数额，经一审法院组织双方就已付工程款进行对账，其中17#楼无争议的付款如下：2012年7月17日付款251,976.14元、2012年9月12日付款150,000元、2012年9月21日付款380,000元、2012年9月22日付款800元、2013年1月28日付款50,000元、2013年4月8日付款50,000元、2013年7月2日付款60,000元、2013年9月18日付款40,000元、2013年10月8日付款3000元、2013年12月9日付款3664元、2014年4月4日付款100,000元、2014年5月29日付款67,545元、2014年6月12日付款44,713.60元、2014年10月13日付款20,000元、2014年11月25日付款916元、2015年5月13日付款422,561元、2015年8月12日付款567,075元、2015年9月16日付款8474元、2016年1月28日付款100,000元、2016年9月14日付款140,000元、2016年10月11日付款4800元、2017年7月8日付款4500元、2017年12月5日付款两笔即27,880元与3000元、2017年12月26日付款34,403.53元、2018年1月18日付款670,710.45元，上述无争议的付款数额共计3,206,018.72元；有争议的付款如下：**置业公司认为于2015年12月24日付款391,370元、2015年12月28日付款200,000元、2016年5月4日付款174,597元、2017年10月14日付款16,773元；原告认为上述款项存在重复计算，即2015年12月24日付款的391,370元为以房抵顶工程款，而2015年12月28日付款200,000元、2016年5月4日付款174,597元、2017年10月14日付款16,773元三项相加即为391,370元，系**置业公司在以房抵顶工程款后又重复计算到已付工程款中。18#楼无争议的付款如下：2013年1月28日付款60,000元、2013年4月8日付款50,000元、2013年9月21日付款112,248.61元、2014年1月3日付款136,850元、2014年1月25日付款176,832.88元、2015年10月6日付款399,615元、2016年7月19日付款200,000元、2016年10月13日付款105,000元、2016年12月14日付款580,146.78元、2017年4月24日付款474,892元、2017年12月5日付款3000元、2017年12月5日付款23,294元，上述无争议的已付工程款共计2,321,879.27元；有争议的付款如下：**置业公司自称于2013年6月24日付款280,207.26元、2013年9月17日付款150,000元、2017年11月10日付款472,310.48元（总价628,656元，其中18#楼的数额）、2018年1月19日付款411,966.48元（总价568,312元，其中18#楼的数额）、2018年11月23日付款16,200元、2017年4月20日付款95,000元、2017年11月8日付款95,000元，***对此有异议，关于被告**的2013年6月24日付款280,207.26元，其实际于2013年6月26日收到259,707.26元，有银行流水作为证明，**置业公司实际少支付了20,500元；关于2013年9月17日的150,000元，原告银行账户明细显示为60,000元，少支付了90,000元；**置业公司**的2017年11月10日付款472,310.48元、2018年1月19日付款411,966.48元，实际针对的是同一套房子的以房抵款数额（2号楼2**1703），实际双方确认的最终房款为568,312元，**置业公司重复计算的房款为628,656元，即2017年11月10日付款472,310.48元为重复计算的款数额；**置业公司主张的2018年11月23日付款16,200元、2017年4月20日付款95,000元、2017年11月8日付款95,000元，其中16,200元没有任何收据，两笔95,000元的以车位抵顶工程款并未办理交付，不应从工程款中扣减。**置业公司代表（甲方）与宝城建筑公司代表（乙方）就泰和世家17#、18#、19#、20#楼工程的验收、审计结算、备案工作，经建设主管部门协调，签订如下协议：一、甲方已签证确认的，而未计算的工程量，按实追加结算款；二、太阳能、热力表费用由甲方承担；三、在已审计确定结算工程款的基础上，未确认和争议项目另外追加30万元结算款，双方对结算款不再争议；四、乙方于2017年11月3日17点前完成17#、19#、20#楼备案手续，甲方在乙方完成17#、19#、20#楼备案手续后一星期内，拨款至结算款的95%；五、乙方在第四项所涉工程款到账后，一星期内完成18#楼的竣工验收手续，甲方在18#楼验收后一星期内拨款至结算款的95%，乙方在工程款到账后五天内完成备案手续。2017年11月2日，勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位就涉案17#楼均同意通过竣工验收，并于2017年11月7日备案。2021年10月，18#楼因县政府政策性原因，已通过验收。关于涉案工程的甲方供材，**置业公司提交了17#、18#楼的出库单，其中17#楼钢材出库单记载甲方供应钢材80.57吨，价款为354,503.60元，17#楼出库单记载甲方供应水泥533吨，价款为191,880元，上述甲方供材共计546,383.60元；18#楼钢材出库单记载甲方供应钢材204.54吨，价款为899,984.80元，18#楼出库单记载甲方供应水泥397.50吨，价款为143,100元，上述甲方供材共计1,043,084.80元，上述出库单均有***的签字。 一审法院认为，**置业公司与宝城建筑公司签订的17#、18#楼《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方应当恪守并履行。2020年12月24日，宝城建筑公司与***签订《协议书》约定将该其对**置业公司17#、18#楼（**泰和世家项目）享有的债权归***所有，并通过书面形式通知了**置业公司，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”故上述债权转让协议合法有效，***依法享有向**置业公司主张涉案债权的权利。 关于17#楼、18#楼**置业公司已支付工程款的数额，对于双方无异议的部分，一审法院在审理查明中已予以明确，对于有争议的付款数额，认定如下：其中17#楼被告辩称的在2015年12月24日付款391,370元是否与其主张的2015年12月28日付款200,000元、2016年5月4日付款174,597元、2017年10月14日付款16,773元（该三笔付款数额共计391,370元）是否存在重复计算问题，关于2015年12月24日付款的391,370元，被告向一审法院提交了记账凭证及2015年12月24日***书写的收到条，该收到条载明“收到山东**置业有限公司**分公司泰和世家17#楼工程款叁拾玖万壹仟叁佰柒拾元正（391,370）”；提交了2015年12月28日***填写的付款审批单，该审批单内容为***申请**置业有限公司支付泰和世家17#楼工程款391,370元，相关负责人签字确认的时间为2015年12月28日，按照常理，付款应在审批之后进行，故通过上述两份证据可以推定，在**置业公司尚未进行付款情况下，***提前书写了收到条。关于上述391370元通过何种形式支付，被告提交了“***”签字的时间为2015年12月24日的200,000元转账支票存根，票号为3140372003233062，并辩称剩余191,370元双方已通过其他方式抵顶，***对此不认可，并**未收到该转账支票载明的200,000元工程款，***虽然在该转账支票存根上签字，但从上述查明的事实来看，存在先出具收到条后打款的情形，仅凭该转账支票存根无法确认该款项已实际支付，根据举证责任，**置业公司应就该转账支票的支付明细进行举证，未提交的应承担举证不能的法律后果，并且从原告向一审法院提交的“泰和世家”以房抵款及价格审批表可以看出，在2014年12月17日，**置业公司相关负责人已通过审批同意以19#楼3**102号房屋抵顶“泰和世家”17#、18#楼工程款，总房款为391,370元，并最终卖给了案外人***，且在2014年12月17日至2015年12月23日期12间，双方并未将该笔抵顶房屋的款项作为已经支付的工程款入账，在2015年12月24日***书写了同样数额的收到条，在**置业公司无法充分举证证明支付形式的情况下，可以推定该2015年12月24日书写的收到条载明的391,370元即**置业公司通过19#楼3**102号房屋抵顶的17#楼工程款，因该房屋最终销售给了***，按照常理，***应当支付该房屋的销售款391,370元，在被告提交的2016年5月3日***书写的付款审批单中载明申请支付17#楼工程款174,597元，并备注了购房款（***），**置业公司相关负责人在该审批单上签字，次日即2016年5月4日***向**置业公司出具收到条，载明收到泰和世家17#工程款174,597元，并附有转账支票，故可以推定该款额即***支付的上述抵顶房屋的款项，其支付之后，**置业公司又支付给了***，故该笔款项不应再重复计算，扣除该174,597元后，剩余购房款为216,773元，**置业公司并未提交该顶账房屋剩余款项的支付凭证；关于2015年12月28日付款的200,000元、2017年10月14日付款的16,773元，该两笔款项相加为216,773元，原告**该200,000元系***支付给**公司涉案顶账房屋购房款，2016年5月份支付的174,597元为***购买房屋贷款到账后**置业公司，上述两笔款项**置业公司均又转账支付给了原告，因房屋存在差价，故***在涉案房屋办理完手续后又在2017年10月14日补齐房屋差价16,773元，在**置业公司未提交证据证明***剩余购房款216,773元的相关支付情况下，可以推定**置业公司于2015年12月28日支付的200,000元、2016年5月4日支付的174,597元、2017年10月14日支付的16,773元（该三笔付款数额共计391,370元）与2015年12月24日做账的391,370元存在重复计算，应从已支付工程款中扣除。综上，17#已支付的工程款数额为3,597,388.72元[3,206,018.72元（无争议数额）+391,370元]，剩余未支付的工程款数额为428,619.60元[4,572,391.92元-546,383.60元（甲方供材）-3,597,388.72元]；审理中被告向一审法院提交的付款进度审批表，因经一审法院查明该审批表载明的数额与实际付款数额不一致，故应以实际付款数额进行计算，对被告辩称的17#工程款已全部支付完毕，不予采信。 对于18#楼有争议的付款数额，关于2013年6月24日***为**置业公司书写的收到“泰和世家18#楼工程款280,207.26元”，**置业公司附支付凭证为票号4020372007823691的农村信用合作社转账支票存根，***向一审法院提交的银行交易明细证明其在2013年6月26日实际收到的款项为259,707.26元，被告应当提交证据证明已将收到条中载明的全部数额转账支付给了***，故应从已支付工程款中扣减20,500元；关于2013年9月17日***书写的收到18#楼工程款150,000元的证明，***向一审法院提交了银行交易明细，证明其实际分两笔收到了60,000元，少90,000元，双方结算习惯为先出具收到条再打款，故**置业公司应当举证证明该150,000元已全部实际支付给了***，未举证证明的，应从已支付工程款中扣减90,000元；关于2018年11月23日的16,200元，被告辩称该款项为原告不履行维修义务违约而造成的损失而扣除的工程款，因原告并不认可，被告亦未提交相关证据予以证明，故该笔款项不应计入已支付的工程款，被告可待证据充足之后再另行主张；关于2017年4月20日的95,000元、2017年11月8日的95,000元，被告辩称该两笔款项均为以车位抵顶工程款的数额，但原告不认可，原告认为双方虽约定以车位抵顶工程款，但双方并未实际办理完过户交付手续，以房抵款申请表备注处已载明，原告亦未向被告出具收到条，因被告并未向一审法院提交证据证明其就该两笔账目的车位已经抵顶完毕并交付给原告，故应当承担对自己不利的法律后果，该两笔款项不应计入已支付工程款数额；关于2017年11月10日472,310.48元（总价628,656元其中18#楼472,310.48元）、2018年1月19日411,966.48元（总价568,312元，其中18#楼），该两笔款项，原告认为系被告重复计算，2018年1月19日，***书写了收到条一份，载明“泰和世家18#楼工程款568,312元（其中19#156345.52元，18#411966.48元）”，再根据泰和世家以房抵款房源及价格审批表中载明，被告同意以2-2-1703号房屋及储藏室作价628,656元（公司找差后568,312元）抵顶17#、18#楼工程款，由此可以看出628,656元作价抵顶的房屋在被告找差价后按照568,312元进行了计算，除此之外并无再抵顶其他房屋，故可以推定该两笔付款存在重复计算问题，应以以房抵款审批表及收到条载明的数额进行计算，其实际支付的工程款为2018年1月19日的411,966.48元，2017年11月10日的472,310.48元应予扣减。综上，18#楼已支付的工程款（不含甲方供材）为3,053,553.01元[2,321,879.27元（无争议款项）+259,707.26元+60,000元+411,966.48元]，剩余未支付的工程款数额为823,316.24元[4,919,954.05元-1,043,084.80元（甲方供材）-3,053,553.01元].关于17#楼、18#是否已经达到全部付款的条件，被告辩称18#楼未进行竣工验收备案，根据协议约定尚有部分质保金未达到付款条件，关于工程迟迟未验收的原因，原告认为系被告未按时支付工程款导致且工程的验收需要施工方、勘察方、设计方、监理方等五方共同参与验收，在2021年10月，因政府政策性原因，18#楼已通过验收；被告认为工程竣工验收系施工方的法定责任，不以支付工程款为条件。一审法院认为，**置业公司代表（甲方）与宝城建筑公司代表（乙方）就泰和世家17#、18#、19#、20#楼工程的验收、审计结算、备案工作签订的协议第五条约定，“五、乙方在第四项所涉工程款到账后，一星期内完成18#楼的竣工验收手续，甲方在18#楼验收后一星期内拨款至结算款的95%，乙方在工程款到账后五天内完成备案手续”，根据该约定，乙方提交18#楼的竣工验收手续需以双方协议约定的第四条作为成就条件，即所涉工程款到账，在被告未举证证明已履行完上述义务情况下，原告享有先履行义务抗辩权，故对被告的辩解，一审法院不予采信。涉案18#楼现已验收，虽系基于政策性原因，但客观反映涉案工程施工完毕交付后的质量合格，根据原告提交的证据，17#在201416一年10月11日已开始入住，虽然在2017年11月7日才通过竣工验收备案，18#楼因政策原因验收备案，但楼层竣工后17#楼在2014年10月11日已开始入住，18#楼在2015年10月13日已开始入住，应视为工程在此时已竣工验收合格；根据**置业公司与宝城建筑公司签订的合同约定，验收合格后付至工程总造价的95%，具体如下：关于17#楼（4,572,391.92元*95=4,343,772.32元），余5%（228,619.60元）作为保修金，满一年一个月内付2%（91,447.84元），满两年一个月内付2%（91,447.84元），满五年一个月内付1%（45,723.92元）；根据上述付款节点，**置业公司应在2015年10月11日前支付工程质保金91,447.84元，在2016年10月11日前支付工程质保金91,447.84元，在2019年10月11日前支付工程质保金45,723.92元。现质保期已过，**置业公司应当全额支付17#楼未支付的工程欠款。关于18#楼（4,919,954.05元*95=4,673,956.35元），余5%（245,997.70元）作为保修金，满一年一个月内付2%（98,399.08元），满两年一个月内付2%（98,399.08元），满五年一个月内付1%（49,199.54元）；根据上述付款节点，**置业公司应在2016年10月13日前支付工程质保金98,399.08元，在2017年10月13日前支付工程质保金98,399.08元，在2020年10月13日前支付工程质保金49,199.54元。现质保期已过，**置业公司应当全额支付18#楼未支付的工程欠款。关于原告主张的17#、18#楼的工程欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......”，根据原告提交的证据，17#楼在2014年10月11日已开始入住，18#楼在2015年10月13日已开始入住，故可以按照该时间计算利息。关于计算的标准，因2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款利率的计算办法已不再使用，故自该时间段之后的利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算。 关于原告主张的建设工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。该6个月的时间规定为除斥期间，17#楼、18#楼早已竣工，17#楼的最后一笔付款时间为2018年1月18日，18#楼经一审法院审查确认的最后一笔有效付款时间为2018年1月19日，故无论根据涉案工程的竣工时间还是上述时间计算，均已经超过了法定期间，且涉案17#、18#楼的建设工程施工合同签订的相对方为**置业公司与宝城建筑公司，***系从宝城建筑公司处受让的债权，目前法律并未明确规定建设工程价款优先受偿权受让人是否享有，因受让人并非建设工程施工合同的相对人，建设工程价款的优先受偿权系法定优先权，法律及司法解释均明确只规定承包人可以主张此权利，并没有赋予其他民事主体，故无论从时间还是受让主体来看，原告均不具备法定的优先受偿权，故对原告的该项主张，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：一、被告山东**置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***17＃楼工程欠款共计428619.60元及利息（以200000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2014年10月11日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以91447.84元为基数，按照国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年10月11日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以91447.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月11日起至2019年8月19日止，2019年8月20日至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以45723.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2019年10月11日起至欠款实际付清之日止）；二、被告山东**置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***18＃楼工程欠款共计823316.24元及利息（以577318.54元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年10月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以98399.08元为基数，按照国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以98399.08元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月13日起至2019年8月19日止，2019年8月20日至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以49199.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2020年10月13日起至欠款实际付清之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户或汇入**县人民法院案款专户，开户行：中国农业银行股份有限公司**县支行营业部，账号：×××65。案件受理费24400元，保全费5000元，共计29400元，由原告***负担13144元，由被告山东**置业有限公司负担16256元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：一、上诉人银行账户信息一份，以证明2015年12月24日上诉人的账户出账20万元，与一审提交的转账支票以及收到条相互对应，能够证明该笔20万元与2015年12月28日出账的20万元系两笔付款；二、收到条、山东农信客户回单各三份，以证明2015年12月24日20万元、2015年12月28日20万元、2016年5月4日174597元，分别通过***账户付款给被上诉人，由被上诉人出具收到条，与2015年12月24日收到条中的391,370元是不同的付款；三、银行流水一宗、账本一页，以证明2013年9月17日上诉人银行账户出账15万元，已经分四笔支付给被上诉人及其施工人员；四、银行账户信息一宗，以证明2013年6月24日上诉人银行账户出账280207.26元，该笔款项完成付款；五、多方协议、收款收据及转账支票，以证明2017年11月上诉人向被上诉人支付的30万元应予扣除；六、银行转账回单、收款收据、发票一宗，以证明上诉人为办理18#楼的竣工验收，支出司法鉴定费18170元，消防检测费5000元，应当扣减相应的工程款。 被上诉人***发表以下质证意见：对证据一、证据二的真实性予以认可，但主张2015年12月24日的200000元、2016年5月4日的174,597元、2017年10月14日的16,773元，与2015年12月24日收到条中的391,370元是同一套房子的顶账款；对证据三账本的真实性不予认可，上诉人应提供完整的账本及对应的会计凭证；对证据四的真实性无异议，但不能证明上诉人的证明目的和其上诉请求的关联性；对证据五的真实性予以认可，但协议明确约定是在审计结算工程款的基础上另行追加30万元，被上诉人起诉时依据的是双方认可的原审计报告，该款不应予以扣减；证据六与本案无任何关联性。 2022年6月24日被上诉人***提交书面质证意见，认可除2015年12月24日收条载明的391,370元外，另收到上诉人20万元，同意从工程款中扣减。2022年6月27日，上诉人**置业公司提交书面意见，认可2015年12月24日收条载明的391,370元，系2015年12月24日转账支票付款200000元、2016年5月4日付款174,597元、2017年10月14付款16,773元。 本院认为，上诉人提供的证据一、二、四、五、六及证据三中的银行账户信息，内容客观真实，来源合法，与本案有关联性，认定为有效证据；上诉人提供的账簿系拆页账簿，且被上诉人对签名不予认可，对该证据本院不予确认。 对当事人二审争议的17#、18#楼的付款数额，本院将结合裁判说理一并分析认定。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉17#、18#楼《建设工程施工合同》的效力；二、上诉人**置业公司就案涉17#、18#楼的已付工程款数额；三、被上诉人***应否承担逾期竣工违约责任。 关于案涉17#、18#楼《建设工程施工合同》的效力，被上诉人***不具有工程施工资质，其借用宝城建筑公司资质与上诉人**置业公司签订案涉《建设工程施工合同》违反法律规定，上述合同应为无效，一审判决对合同的效力认定错误，本院予以纠正。上述合同虽然无效，但案涉17#楼、18#楼已竣工验收，并交付业主使用，且经生效判决认定不存在质量问题，***作为实际施工人有权主张工程欠款，一审判决予以支持，符合法律规定。 关于案涉17#号楼的争议付款数额，**置业公司已认可2015年12月24日收条载明的付款391,370元，即系2015年12月24日200000元、2016年5月4日174,597元、2017年10月14日16,773元该三笔付款，对此一审认定事实清楚。关于**置业公司2015年12月28日转账支票付款200000元的事实，***亦予以认可，应从欠付工程款中扣除。综上，17#楼实际付款金额为4343772.32元[3,597,388.72元+546,383.60元（甲方供材）+200000元]，已达工程总造价的95%，剩余未支付工程款为228619.60元(4,572,391.92元-4343772.32元)，实为5%保修金部分。 关于案涉18#楼的争议付款数额：1、关于2013年6月24日、2013年9月17日的实际付款金额。**置业公司提供***出具的收到条、支票存根及银行交易明细，以证明**置业公司于2013年6月24日、2013年9月17日向***的账户分别转账280207.26元、150000元；***则提供了本人的银行交易明细，以证明***分别向其转账259707.26元、60000元。**置业公司主张差额部分系***代付了工人工资，但未提交相应证据证明。本院认为，***系**置业公司的工作人员，在**置业公司未举证证明***将两笔款项的差额部分实际支付了***或代付了工人工资的情况下，一审认定**置业公司实际付款额为259707.26元、60000元，并无不当。2、关于**置业公司主张的16200元的维修费用，***不予认可，**置业公司亦未提供相应证据予以证明，对其要求从工程款中扣减的主张，本院不予支持，**置业公司待证据充分后可另行主张。3、**置业公司主张以车位抵顶了部分工程款，***抗辩车位没有交接，不予认可。本院认为，关于2-1-1001号抵顶房附带的车位，该套房屋及储藏室于2015年8月10日办理抵顶手续，***予以签字确认，但附带车位的以房抵款房源及价格申请表系2017年11月8日制作，未经***签字确认，对上诉人主张以该车位抵款95000元的诉求，本院不予支持。关于2-2-1703号抵顶房附带的车位，**置业公司提供的以房抵款房源及价格申请表明确载明主房、储藏室及车位的总房款为628656元，用于抵顶17#、18#楼工程款，申请表末端左侧手写：下次更名打收据时退李月娥60344元，右侧详细解释了退款60344元的缘由，并注明：此次工程款收据写为628656元-60344元=568312元，即该568312元已包含车位款，且一审已从17#、18#楼的已付工程款中予以扣减，**置业公司再次主张扣减车位款95000元，系重复计算，本院不予支持。4、关于2017年11月10日收到条中的472310.48元与2018年11月19日收到条中的411966.48元是否重复计算的问题，一审已查明上述款项系2-2-1703号房屋的顶账款，根据前述分析，该房最终抵顶568312元，其中抵顶18#楼工程款411966.48元。上诉人虽主张该两笔款项系不同付款，但未能提供472310.48元的资金来源、款项交付等履行付款义务的相关证据，对其主张，本院不予支持。综上，一审认定18#楼剩余未支付工程款为823316.24元并无不当。 关于**置业公司2017年11月支付的300000元，多方协议明确约定，该款系在已审计确定结算工程款的基础上，就未确认和争议项目另外追加的结算款，而一审认定的未付款数额系以双方结算数额为基础确认，与该300000元无关，对**置业公司要求扣减的主张，本院不予支持。 关于**置业公司主张的为办理竣工验收支出的费用及逾期竣工损失，其一审未提反诉，亦未缴纳案件受理费，对该请求本院不予审理，**置业公司可另行主张。 综上所述，上诉人山东**置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持山东省**县人民法院（2021）鲁0725民初37号民事判决第二项“被告山东**置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***18#楼工程欠款共计823,316.24元及利息（以577,318.54元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年10月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以98,399.08元为基数，按照国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月13日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以98,399.08元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月13日起至2019年8月19日止，2019年8月20日至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以49,199.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2020年10月13日起至欠款实际付清之日止）”、第三项“驳回原告***的其他诉讼请求”； 二、变更山东省**县人民法院（2021）鲁0725民初37号民事判决第一项为“被告山东**置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付***17#楼工程欠款共计228619.60元及利息（以91447.84元为基数，按照国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年10月11日起至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以91447.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年10月11日起至2019年8月19日止，2019年8月20日至欠款实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算；以45723.92元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算，自2019年10月11日起至欠款实际付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24,400元，保全费5000元，共计29,400元，由上诉人山东**置业有限公司负担10，964元，由被上诉人***负担18，436元；二审案件受理费16，067元，由上诉人山东**置业有限公司负担1，3013元，被上诉人***负担3054元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年八月十七日 书记员　　***