智埔国际工程咨询有限公司、冷水江市通和干线公路建设有限责任公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终526号

上诉人（原审原告）：智埔国际工程咨询有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园B5栋501、502房。

法定代表人：颜跃进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伍爱梅，湖南星奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹丽丽，湖南星奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***市通和干线公路建设有限责任公司，住所地湖南省***市金竹西路（交通局）。

法定代表人：周建设，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘志江，湖南荆剑律师事务所律师。

上诉人智埔国际工程咨询有限公司（以下简称智埔公司）因与被上诉人***市通和干线公路建设有限公司（以下简称通和公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服湖南省***市人民法院（2020）湘1381民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人智埔公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为被上诉人通和公司赔偿上诉人招标代理费用5.5万元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人智埔公司于2020年8月28日进行的现场“两轮抽取法”后被宣布中标，本案不存在《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效的六种情形，现因第二名提出异议被上诉人随即否决上诉人的中标结果，违背诚实信用原则。上诉人智埔公司应为中标人，被上诉人应支付招标代理费。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人通和公司辩称:一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。1、未确定智埔公司为中标人，系智埔公司提交的投标文件封套不符合招投标文件要求，且其隐瞒了近三年存在行政处罚的历史，其本身就不符合投标资质，假使已确定上诉人为中标人，通和公司也有权予以否决；2、被上诉人系在多人提出异议并予以核实后，及时依法否决了该次投标，符合《中华人民共和国招标投标法》第42条的规定，且本次招投标活动并未正式发放中标通知书，虽当场公布了结果，但发现违规违法行为后及时予以否决，不产生上诉人期待的法律后果，通和公司无任何违法行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。

智埔公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告招标代理费用5.5万元；2、诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告智埔公司系一家从事工程咨询、招投标咨询服务、招投标代理服务等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2005年3月30日。2020年9月9日，被告通和公司在娄底市公共资源交易中心网站发布《S235***禾青至石槽公路（K6＋500-K10＋428.47）段公路改建工程选择招标代理机构邀请书（第二次）》，该邀请书载明：该项目招标人采取报价与随机抽取相结合的方式选择代理机构，本次招标为施工招标；招标代理工作内容为施工招标代理，代理费用人民币5.5万元，报价必须为5.5万元；参与选择的代理机构近三年在从事代理业务时无失信行为、无行政处罚、无因违法违规违纪行为还正在接受有关部门调查处理；2020年9月12日9点投标截止前提交一包包装并密封且封套（A4纸）均必须显示项目名称和投标人名称并加盖投标人公章的投标报价书等资料，逾期或不按要求密封包装的不予受理；抽取方式为两轮抽取法。包括原告在内有数家投标单位递交了投标资料，招标人即被告受理了原告等投标单位资料，并于2020年9月12日进入抽取程序，现场采用“两轮抽取法”，当场公布抽取结果原告为第一名。因第二名以原告提交的资料包装封套不符合第二次招标邀请书上载明的要求，不是A4纸为由现场提出质疑，招标人即被告以原告公司所提交的资料封套不是A4纸为由，直接废掉原告第一名资格，口头宣布第二名中标，但后来未向第二名发放中标通知书。原告亦提出第二名及其他投标人资料封套也不是A4纸，各投标人之间产生争执。为慎重起见，被告决定重新招标，并于2020年10月20日在娄底市公共资源交易中心发布了第三次选择招标代理机构邀请书，但原告未再参加第三次招投标。另查明：被告发起的选择招标代理机构（第二次）的招投标活动，被告在邀请书中明确“提交一包包装并密封且封套（A4纸）…的投标报价书”，即封套必须用A4纸。但包括原告在内的所有投标人提交的资料的封套均不符合要求。原告于2020年6月9日被湖南省财政厅以“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”为由给予警告的行政处罚。一审法院认为，招标人和投标人均应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定开展招、投标活动。招标人即被告就S235***禾青至石槽公路（K6＋500-K10＋428.47）段公路改建工程选择招标代理机构于2020年9月9日在娄底市公共资源交易中心网站发布招标公告，编制了招标文件即《S235***禾青至石槽公路（K6＋500-K10＋428.47）段公路改建工程选择招标代理机构邀请书（第二次）》，该邀请书即招标文件载明“参与选择的代理机构近三年在从事代理业务时无失信行为、无行政处罚、无因违法违规违纪行为还正在接受有关部门调查处理；投标截止前提交一包包装并密封且封套（A4纸）均必须显示项目名称和投标人名称并加盖投标人公章的投标报价书等资料，逾期或不按要求密封包装的不予受理”。《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”因此，投标人即原告应当按照招标文件即“邀请书”的要求制作投标文件，且原告须符合招标文件规定的资格审查标准。但是，原告所提交的投标文件资料封套不是A4纸，原告亦于2020年6月9日被湖南省财政厅给予警告行政处罚，故原告不符合招标文件规定的资格审查标准，其所提交的资料的封套亦不符合招标文件的要求。被告虽然受理了原告的投标，并于2020年9月12日进入抽取程序即开标和评标，现场采用“两轮抽取法”当场公布抽取结果原告为第一名。但因第二名以原告提交的资料包装封套不是A4纸不符合第二次招标邀请书上载明的要求为由现场提出质疑，被告即招标人当场废掉原告第一名资格。被告虽然口头宣布第二名中标，但后来未向第二名发放中标通知书，该口头宣布中标并未发生法律效力。因所有投标人提交的资料的封套均不符合要求，被告决定重新招标，并于2020年10月20日在娄底市公共资源交易中心发布了第三次选择招标代理机构邀请书。《中华人民共和国招标投标法》第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”因此，被告决定重新招标的行为符合法律规定。综上，原告本身不符合招标文件规定的资格审查标准，其所提交的投标文件的封套不符合招标文件的要求。被告在第二次招标过程中虽然当场废掉原告第一名资格并口头宣布第二名中标，但未向第二名发放中标通知书，该口头宣布中标并未发生法律效力。被告认为第二次招标中所有投标都不符合招标文件要求，其否决所有投标并决定重新招标的行为符合法律规定。故原告要求被告赔偿招标代理费用5.5万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款、第二十六条、第二十七条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告智埔国际工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费1175元，减半收取587.5元，由原告智埔国际工程咨询有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。

本院认为，双方当事人在二审中主要争议焦点为：被上诉人通和公司应否支付上诉人招标代理费5.5万元的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。第二十七条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。本案被上诉人通和公司编制并发布的招标文件《S235***禾青至石槽公路（K6＋500-K10＋428.47）段公路改建工程选择招标代理机构邀请书（第二次）》第四点资格要求第3项明确要求“参加选择的代理机构近三年（2017.9-2020.8）在从事代理业务时无失信行为、无行政处罚……”，上诉人智埔公司于2020年6月9日被湖南省财政厅给予警告行政处罚的情况与该邀请书规定的资格要求不符；在抽取招标代理机构现场，上诉人智埔公司虽被当场公布为第一名，但其后因所提交的资料封套不符合邀请书载明的要求，被被上诉人通和公司当场取消了第一名资格。随后，被上诉人通和公司口头宣布第二名中标，但未向第二名发放中标通知书，其于2020年10月20日在娄底市公共资源交易中心发布了第三次选择招标代理机构邀请书，重新招标，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十二条的规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”在被上诉人通和公司第二次招标中所有投标人提交的资料封套均不符合要求的情况下，被上诉人通和公司否决所有投标并重新招标的行为未违反法律规定。因此，一审法院对上诉人智埔公司主张被上诉人通和公司支付招标代理费5.5万元的诉讼请求予以驳回并无不当。

综上所述，智埔国际工程咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由上诉人智埔国际工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈友红

审判员　　曾爱东

审判员　　肖　勇

二〇二一年三月三十日

法官助理彭明珠

书记员邹丽

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。