智埔国际工程咨询有限公司、**劳动合同纠纷民事二审民事判决书

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湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终12216号

上诉人（原审原告）：智埔国际工程咨询有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园B5栋501、502房。统一社会信用代码91430100772280620H。

法定代表人：颜跃进，执行董事。

委托诉讼代理人：邓小毛，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易芝，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1986年6月15日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

上诉人智埔国际工程咨询有限公司（以下简称智埔公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

智埔公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持智埔公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：一审适用法律错误。一、因双方对工资数额未能协商一致，**自2020年10月中旬起就拒不到岗上班，智埔公司多次通知**回公司来面谈，**均予以拒绝。**的工作岗位是监理工程师，需要到项目上履职，因其拒不到岗，智埔公司客观上无法给**安排工作任务，并非主观上不愿意安排。智埔公司在2020年11月13日向**发放了2020年10月份的工资，且为**缴纳了11月的社保。智埔公司一直在履行用人单位的义务，此种情况应认定**单方面中止履行劳动合同，而非双方协商一致解除劳动合同。二、2020年11月20日，**向智埔公司发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与智埔公司的劳动合同。虽然智埔公司在2021年5月出具解聘证明，但解除劳动关系是由**一方在2020年11月20日提出后，智埔公司同意才解除，智埔公司自始至终未主动向**提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，本案是由劳动者提出解除并协商一致的情形，智埔公司不应向**支付经济补偿。综上，请求判如所请。

**辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。智埔公司应当向**支付经济补偿金115000元。**于2009年6月8日入职智埔公司，离职前岗位为项目总监理工程师，自**入职之日起智埔公司一直未与**签订书面劳动合同。2020年10月14日，智埔公司相关负责人袁军开始变相劝退**，先是口头同意**在长沙市范围内项目工作的请求，后出具书面调动工作地点（跨城市）的通知，因家庭原因，**无法与智埔公司协商一致，智埔公司负责人袁军即让**另谋高就，再未安排**工作。后**在人社局查询，查询结果显示在2020年11月4日停保，变更原因为“在职人员解除劳动合同”，**此时才得知智埔公司开始暂停缴纳其社保。智埔公司未向**支付11月份的工资，因此应当视为智埔公司已经于2020年10月5日与**达成合意，协商一致解除了劳动关系。2021年5月6日，智埔公司亦向**出具了《解聘证明》，其上明确载明，双方系因工作变动关系，协商同意解除了劳动关系。从**的社保记录来看，智埔公司有为规避法律责任才为**补缴11月社保的可能。智埔公司在与**就变更劳动合同内容无法达成一致的情形下，以其实际行为表明与**解除劳动关系，**事后被迫同意。据此，**主张智埔公司支付经济补偿于法有据，应当予以支持。二、智埔公司存在过错行为，已经严重损害了**的合法权益。本案智埔公司单方跨城市调整**工作地点的行为不具备合理性，存在过错，而**因诸多客观因素导致原劳动合同无法履行，应视为协商一致解除劳动合同，智埔公司应当支付**相应的经济补偿金。综上，智埔公司的规章制度违反法律、法规的规定，同时存在过错，未向劳动者提供相应的劳动保障，严重损害了**的合法权益，**享有单方解除劳动合同的权利。三、原判决对**月工资标准认定事实并无错误。本案中，**除去税前工资外，还享有一级建造师证书补贴费用及奖金、津贴等，根据**提交的工资明细表可看出，**月工资将近10000元。

智埔公司向一审法院起诉请求：1、判决智埔公司无需支付**经济补偿115000元；2、本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：**于2009年6月8日入职智埔公司，任项目总监理工程师一职，双方未签订书面劳动合同。自2020年10月15日起，智埔公司未再安排**工作，**亦未到智埔公司处上班。智埔公司主张其通过社保局查询，其社保缴纳状态在2020年11月4日显示为“在职人员解除劳动合同”。2020年11月20日，**以智埔公司停缴其2020年11月的社保为由解除了劳动关系。智埔公司提交的《参保证明》显示智埔公司为**缴纳社保至2020年11月。**以智埔公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决智埔公司向**支付经济补偿120000元、赔偿金120000元、休息日加班费500230元、2020年11月和12月工资20000元、代通知金10000元、损失、2009年6月至2017年6月未缴纳的社会保险费用并补偿2020年11月至12月的社会保险费、未签订劳动合同的二倍工资差额、无固定期限劳动合同期间的二倍工资、年终奖8000元、使用总监理工程师证书费用21000元、使用一级建造师证书注册费用12000元、购买床上用品费用490元、退还总监理工程师证、一级建造师执业资格证、安全B证、专监证、监理员证、中级职称证、学历证等相关证件。2021年4月16日，仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第4073号裁决书，裁决：智埔公司支付**经济补偿115000元；退还总监理工程师证、一级建造师执业资格证、安全B证、专监证、监理员证、中级职称证、学历证件；对**的其他仲裁请求不予支持。智埔公司对上述裁决不服，提起诉讼。**未提起诉讼。另认定：1、庭审中，**认可智埔公司已归还总监理工程师证、一级建造师执业资格证、安全B证、专监证、监理员证、中级职称证、学历证件等相应证件原件。2、智埔公司、**均认可**2019年11月至2020年10月的税前应发工资分别为8289元、8289元、8289元、7995元、8741元、7995元、7995元、7995元、8195元、7995元、7995元、8195元。3、根据**提交的银行流水，2020年1月21日，智埔公司向**发放了2019年的年终奖7760元。4.2021年5月6日，智埔公司向**开具《解聘证明》，载明：“现有我单位**同志，因工作变动关系，我公司已与其协商同意解除劳动关系”。

一审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。根据庭审查明的事实及当事人陈述，**于2009年6月8日入职智埔公司，双方虽未订立书面劳动合同，但**接受智埔公司的管理，并由智埔公司发放工资，双方成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。双方当事人均认可自2020年10月15日后智埔公司未再安排**工作，**亦未再到智埔公司处上班，应视为双方协商一致解除劳动合同。且根据智埔公司出具的《解聘证明》上载明的“我公司已与其协商同意解除劳动关系”可知，智埔公司亦认可与**协商一致解除了劳动关系，故智埔公司应向**支付经济补偿。根据双方认可的**离职前十二个月的税前应发工资数额及年终奖情况，经计算，**离职前十二个月的月平均工资为8270.39元[（8289元+8289元+8289元+7995元+8741元+7995元+7995元+7995元+8195元+7995元+7995元+8195元+7660元÷12×2）÷12]。结合**的入职、离职时间，智埔公司应向**支付经济补偿95109.49元（8270.39元/月×11.5个月）。关于**主张的赔偿金、休息日加班费、2020年11月、12月工资、代通知金、损失、2009年6月至2017年6月未缴纳的社会保险费用并补偿2020年11月至12月的社会保险费、未签订劳动合同的二倍工资差额、无固定期限劳动合同期间的二倍工资、年终奖、使用监理工程师证书费用、使用一级建造师证书费用及购买床上用品费用，长劳人仲案字（2020）第4073号对上述申请不予支持，**未提起诉讼，视为对上述裁决内容的认可，不再予以处理。另，长劳人仲案字（2020）第4073号裁决书裁决智埔公司退还**总监理工程师证、一级建造师执业资格证、安全B证、专监证、监理员证、中级职称证、学历证件等证件，**认可智埔公司已向其履行退还上述证件原件的义务，故不再予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回智埔国际工程咨询有限公司的全部诉讼请求；二、智埔国际工程咨询有限公司在判决生效之日起十日内向**支付经济补偿95109.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由智埔国际工程咨询有限公司负担。

二审中，智埔公司、**均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据本案案情及当事人的诉辩意见，双方二审的争议焦点为：智埔公司应否支付**经济补偿。经审查，双方均认可2020年10月15日之后，智埔公司未再安排**工作，**亦未再到公司上班，一审据此认定双方协商一致解除劳动合同，智埔公司向**支付经济补偿并无不当。智埔公司主张不应支付**经济补偿的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，智埔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由智埔国际工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　陈　瑶

审判员　　王　勇

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　龙韦钰

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。