***、开发区中兴街道顾帅建材经营部与南通星湖市政工程有限公司、南通锦程市政建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通经济技术开发区人民法院

民事判决书

（2019）苏0691民初143号

原告：***，男，1969年1月22日生，汉族，住南通市开发区。

原告：开发区中兴街道顾帅建材经营部，住所地南通市开发区中兴街道上海路7号1幢106室。

经营者：顾帅。

两原告共同委托诉讼代理人：***，南通市通州区姜灶法律服务所法律工作者。

被告：南通**市政工程有限公司，住所地南通开发区通盛大道88号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，系该公司员工。

被告：南通锦程市政建设工程有限公司，住所地如东县掘港镇城南工业集中区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏祎华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏祎华律师事务所实习律师。

被告：南通市经济技术开发区总公司，住所地开发区**大厦。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，上海申浩（南通）律师事务所律师。

原告***、开发区中兴街道顾帅建材经营部（以下简称顾帅建材经营部）与被告南通**市政工程有限公司（以下简称**市政）、南通锦程市政建设工程有限公司（以下简称锦程市政）、南通市经济技术开发区公用事业管理有限公司（以下简称公用事业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院根据原告申请，将公用事业公司变更为南通市经济技术开发区总公司（以下简称开发区总公司）为共同被告参加诉讼。原告***、顾帅建材经营部业主顾帅及两原告的委托诉讼代理人***，被告**市政的委托诉讼代理人**，被告锦程市政的委托诉讼代理人***、***，被告开发区总公司的委托诉讼代理人**到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

原告***、顾帅建材经营部向本院提起诉讼请求：1、判令**市政、锦程市政连带给付工程款1775669.20元，并支付逾期利息（按月利率0.8%自2018年2月6日起至实际支付之日止计算）；2、判令开发区总公司在欠付工程款承担给付责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年3月15日，公用事业公司与锦程市政签订合同一份，将开发区国际数据中心产业园基础设施配套工程三标段发包给锦程市政施工。2017年4月，锦程市政与**市政签订工程分包合同一份，将上述工程分包给**市政。2017年6月23日，**市政与原告签订水稳摊铺施工分包合同一份，将水稳摊铺工程分包给原告施工，原告已按约完成施工义务，经确认**市政结欠原告工程款1775669.20元，原告已开具发票。2018年1月，开发区总公司、公用事业公司与锦程市政签订三方协议，公用事业公司将其与锦程市政的权利义务转让给开发区总公司。

被告**公司辩称，原告主张欠款属实，因公司经营困难，且锦程公司和开发区总公司未支付工程款，无法偿还原告的工程款，请求法院依法判决。

被告锦程市政辩称，同意在未付**公司工程款范围内承担连带责任，在开发区总公司支付后偿还。

被告开发区总公司辩称，原告是否具备实际施工人身份不能确定，案涉工程未完成施工，不具备付款条件请求驳回原告对开发区总公司的起诉。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月15日，公用事业公司（发包人）与锦程市政（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定发包人将开发区国际数据中心产业园基础设施配套工程三标段发包给承包人施工，计划开工时间为2017年2月17日，计划竣工时间为2017年7月31日，工期总日历天数为180天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为主。资金来源为财政拨款。签约合同价为13378205.56元，其中文明施工费468522.94元。合同价格形式为固定单价合同。工程进度款支付部分约定，承包人提交履约保证金且双方签订施工合同并进场施工，工程量完成50%后，支付合同价的20%，工程整体竣工验收合格后一个月内提交竣工结算资料后，支付合同价的40%，工程竣工满一年并完成审计后，付至审计价的90%，工程竣工满二年并完成财务结算后，支付审计结算价的余款，含质量保修金（10%）无质量问题的无息返还。2017年4月，锦程市政（甲方）与**市政（乙方）签订工程分包合同一份，将上述工程分包给**市政，合同金额为950万元，工程款支付方式，甲方按与建设单位签订的建设工程合同中的资金支付条款支付资金。具体为：在业主单位支付资金到账后三日内，扣除相关税金后，剩余资金支付给乙方（乙方需开具同等金额的分包票），否则甲方承担月利率2%的违约责任。2017年6月23日，**市政与两原告签订水稳摊铺施工分包合同一份，将上述工程中水稳摊铺工程分包给原告施工，以114元/吨按实结算。结算方式约定，水稳施工结束并通过检测取芯合格后付至总价款的30%，余款年底结清（乙方需提供合规发票）。双方必须定期核对水稳数量，如逾期付款，需承担以未付款为基数按月利率0.8%承担利息。原告已按约完成施工义务。2018年1月28日，**市政工作人员与***对摊铺、压路机等施工费用结算为143098元，水稳材料费1632571.2元，合计1775669.20元。2018年9月5日，**市政确认包括案涉工程款项在内共结欠两原告3624817.46元。原告已于2018年2月6日向**市政开具发票。施工过程中，开发区总公司已支付给锦程市政工程款1340万元，锦程市政给付**市政工程款1200万元。因工程涉及保税区范围出现部分甩项，工程至今未进行竣工验收及审计结算。诉讼中，锦程市政认可其将案涉工程转包给**市政，该工程尚有1000万余元未支付。

2018年1月，开发区总公司、公用事业公司与锦程市政签订三方协议，公用事业公司将其与锦程市政的权利义务转让给开发区总公司。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将承包的工程再分包。鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人或承包人的劳动和建筑材料已物化在涉案工程中，发包人应当依合同约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，锦程市政以分包的名义将其承接的全部工程转包**市政，**市政再将水稳工程分包给没有资质原告，违反了法律禁止性规定，故案涉的工程分包施工协议和水稳摊铺施工分包合同应认定为无效。两原告是违法分包工程的施工方，属于实际施工人。**市政于2018年2月2出具结算书确认结欠原告工程款1775669.20元，原告在2018年2月6日将正式发票开具给**市政。因原告与**市政在合同中约定了付款期限为2017年年底前，付款条件为原告提交合规发票，应以最后成就的时间确定为计算逾期付款的起算时间，***市政应承担自2018年2月7日起至实际支付之日按月利率0.8%（年利率9.6%）计算的利息。因工程出现甩项导致未能进行竣工验收审计，但根据公用事业公司与锦程市政签订的建设工程施工合同以及锦程市政和**市政公司在诉讼中的陈述，案涉工程发包人及第一手承包人欠付工程款数额超过原告主张的工程欠款数额，因此公用事业公司、锦程市政应在各自欠付工程款的范围内承担清偿责任，待约定付款条件成就后，由公用事业公司、锦程市政支付。因开发区总公司承继了公用事业公司的合同权利义务，其应承担相应的法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告南通**市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、开发区中兴街道顾帅建材经营部工程欠款1775669.20元，并承担以1775669.20元为基数按年利率9.6%自2018年2月7日起至实际支付之日止计算的利息；

二、被告南通锦程市政建设工程有限公司、南通市经济技术开发区总公司在欠付工程款范围内对上述被告南通**市政工程有限公司的给付义务承担承担连带清偿责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22312元，减半收取11156元，保全费5000元，合计16156元，由被告南通**市政工程有限公司、南通锦程市政建设工程有限公司、南通市经济技术开发区总公司负担[被告负担部分原告已垫付，待本判决生效后由本院退还给原告，被告负担的费用,由被告在本判决书生效之日起十日内汇入本院诉讼费账户内（户名：南通市经济技术开发区财政局，开户行：中国银行南通开发区支行，账号：51×××82）]。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22312元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。

审判员***

二〇一九年三月十八日

书记员*娟