东晖联建装饰有限公司与某某劳动争议二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽01民终948号 上诉人（原审被告）：东晖联建装饰有限公司，住所地北京市朝阳区北花园街甲1号院2号楼3层302。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1989年10月18日出生，汉族，该公司员工，住湖南省邵阳市大祥区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年5月25日出生，朝鲜族，住址黑龙江省绥棱县。 上诉人东晖联建装饰有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2022）辽0104民初9591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东晖联建装饰有限公司上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市大东区人民法院（2022）辽0104民初9591号民事判决书；2、请求判决上诉人无需向被上诉人支付工资22503.74元；3、请求判决上诉人无需向被上诉人支付赔偿金15002.49元；4、请求判决上诉人无需向被上诉人支付挂证费10000元；5、请求判决本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、东晖公司无需向***支付工资22503.74元。东晖公司属于装饰装修行业，受疫情影响巨大，业务大幅缩减，亏损严重，现又遇房地产行业低迷，经营更艰难，濒临破产。根据全国人大法工委及省高级人民法院关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情案件法律适用若干问题的解答意见，明确××属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。东晖公司在受不可抗力因素的影响下经营困难，***在离职前并无实际工作，且不服从公司的调派安排，其未发工资请求不应得到支持。二、一审认定上诉人解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金属于事实认定错误，法律适用错误。首先，2021年10月25日，***与东晖公司签订《劳动合同》，入职项目为沈阳市大东区沈阳金科集美东方公区精装修工程，任项目经理一职，工作地为沈阳。后因疫情原因，该工程一直处于停滞状态，至今未开工建设，***也一直处于待工状态，并无任何具体工作内容。因集美东方项目迟迟未开工，从东晖公司及***角度出发，东晖公司多次调派***去东晖公司其他项目，但***均无故推脱，拒绝东晖公司的调派工作。2022年4月15日，在***多次拒绝东晖公司的工作调派后，东晖公司以微信的方式向***送达了《解除通知》。其次，（1）根据东晖公司与***签订的《劳动合同》中约定，因***应聘的岗位为工程项目经理，其工作特点是需要跟随项目地址的变更而变换的，《劳动合同》中也明确约定，“如甲方（东晖公司）的经营机构搬迁或经营需要，乙方（劳动者即本案***）同意变更工作地点。乙方同意，根据岗位及甲方的经营需要接受到外地出差的安排。”根据上述约定，因东晖公司预设项目（集美东方）一直未开工，***同意东晖公司可以根据实际需要调派其去其他项目工作。但在实际工作中，***数次无故拒绝东晖公司的工作调派，不服从东晖公司的指示，导致东晖公司只能从其他区域调派工作人员，而***却一直处于“休息”状态，这与东晖公司与***签订《劳动合同》的初衷相悖。其行为违反了双方签订的《劳动合同》第五条第二款第六项“工作中不服从管理，不按领导的正当指令行事的，经再次要求仍不服从的”的规定，东晖公司有权解除《劳动合同》。东晖公司有权根据《劳动合同》约定调整劳动者的工作岗位，且调岗具备合理性，1.集美东方项目一直未开工，***处于待工状态；2.东晖公司对于***的工作调派并非临时性的，而是基于公司和***双方的发展，东晖公司在调派***工作之前也多次与***进行协商沟通，且***均同意去东晖公司其他项目地点工作，但都以疫情为由延后去现场报道的时间。但根据东晖公司调查及***的自认可知，***当时在沈阳是可以前往保定报到的，仅需要隔离几天后就可以正常开工。但***均以疫情为由推脱东晖公司的工作调派，实为东晖公司消极怠工，不服从东晖公司的合理工作安排，违背了其工作职责，不符合入职的根本目的。3.东晖公司在项目所在地已经为***安排了员工宿舍，且住宿条件优越，对***的劳动条件予以合理安排，保障了***的生活条件，并未因调岗使***在劳动过程中其必要的安全、卫生、环境等条件明显劣于原岗位，东晖公司已经从人性化管理的角度对劳动者的实际情况均进行充分的了解和考虑。因***多次无理拒绝东晖公司合理的工作调派，东晖公司有权解除与***的劳动关系，属合法解除，***在微信记录中确认离开沈阳，只需提前三天报备，三天两次核酸阴性即可。一审法院认为2022年3月中旬沈阳疫情封闭管理，无法按照东晖公司要求去外地工作，不但违背疫情防控常识，也与当时的疫情防控政策不符。故一审法院认定东晖公司解除合同系违法解除，属于案件事实认定错误，法律适用错误，***诉请的解除劳动合同赔偿金不应得到支持。三、被上诉人在仲裁中并非主张挂证费，而是岗位工资。挂证费和工资性质完全不同，就挂证费是否属于劳动争议范畴本身都值得商榷，且即便属于劳动仲裁范畴，未经仲裁法院不能审理。一审法院仅通过金额相等，即推断属于挂证费和岗位工资属于同一主张，纯属主观臆断，对基本事实认定错误，法律适用错误。 ***答辩称：我没有怠工，当时在上诉人单位实际做了工作，一审提供证据已能够证明。沈阳、河北均有疫情，我向上诉人申请备用金但上诉人拒绝给我发放；仲裁、一审过程中已经提到了挂证费的相关问题。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即向原告支付2022年3月、4月工资37000元；2.请求法院依法判令被告向原告赔偿因未缴纳社会保险费、公积金造成的经济损失1995.02元（当庭撤回）；3.请求法院依法判令被告立即向原告支付赔偿金37000元；4.请求法院依法判令被告立即向原告支付代通知金18500元；5.请求法院依法判令被告立即向原告支付2021年10月至2022年2月的证书工资10000元；6.请求法院依法判令被告立即向原告支付拖欠的加班工资5487元。 一审法院认定事实：原告于2021年10月25日入职被告处，从事工程项目经理工作，双方签订劳动合同一份，约定合同期限为2021年10月25日至2023年10月24日。月工资构成为基本工资3500元加岗位津贴加绩效工资（非固定、浮动发放）。2022年4月15日，被告人事总监***通过微信给原告发送《解聘通知书》，通知原告解除劳动关系。原告在职期间，被告支付原告工资情况：2021年10月工资2201.72元；11月工资15035.37元；12月工资14951.43元；2022年1月工资15011.71元；2月工资15011.43元。平均工资为15002.49元（不包含2021年10月）。2022年5月9日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.请求支付2022年3月、4月工资37000元；2.请求补交2022年3月、4月社保、公积金；3.请求支付违法解除劳动合同赔偿金37000元（2021年10月25日至2022年5月9日）；4.请求支付代通知金18500元；5.请求支付2021年10月至2022年2月岗位工资10000元；6.请求支付自2022年12月31日的周六加班工资、2022年3月24日20:04至2022年3月25日3:32期间及2022年4月7日5:30至2022年4月8日7:06的加班工资共计5487元；7.请求支付2022年5月1日至2022年5月9日的工资3750元。该仲裁委员会于2022年7月14日作出沈劳人仲字【2022】210号（终）仲裁裁决书，裁决：一、被告一次性支付原告：1.2022年3月1日至2022年4月15日期间工资22503.74元（15002.49元×1.5个月）；2.违法解除劳动合同赔偿金15002.49元（15002.49元/月×0.5个月×2倍）；二、对于原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服，诉至法院。 一审法院认为：关于原告的月工资构成及解除劳动合同时间。原告主张月工资18500元未提供相关证据证明，双方签订的劳动合同约定月工资构成为基本工资3500元加岗位津贴加绩效工资（非固定、浮动发放），故对于月工资数额法院按平均工资15002.49元予以认定。对于解除劳动合同时间，被告人事总监已于2022年4月15日通知原告解除劳动合同，故法院确认双方解除劳动合同时间为2022年4月15日。关于原告主张被告支付2022年3月、4月工资37000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告提供的工资流水、微信语音通话录音可以证明被告拖欠原告2022年3月、4月工资，故被告应支付原告工资22503.74元（15002.49元×1.5个月）。关于原告主张被告赔偿因未缴纳社会保险费、公积金造成的经济损失1995.02元。原告已当庭撤回该项请求，符合法律规定，法院予以准许。关于原告主张被告支付赔偿金37000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，被告提供2022年3月聊天记录，用以证明原告不服从调岗，但实际情况为自2022年3月中旬开始沈阳因疫情原因封闭管理，原告无法按照被告要求去外地工作，故被告以原告不服从管理为由解除劳动合同，无事实依据，属违法解除，被告应支付原告赔偿金。结合原告的工作年限及平均工资数额，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金15002.49元（15002.49元/月×0.5个月×2倍）。关于原告主张被告支付代通知金18500元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原、被告解除劳动合同不符合上述法律规定的用人单位应支付代通知金的情形，故法院不予支持。关于原告主张被告支付2021年10月至2022年2月证书工资10000元。原告的该主张虽在仲裁时表述为岗位工资，但从其数额可以认定系该项主张。原告提供的其与被告工作人员***的聊天记录能够证明原、被告之间存在一级建造师挂证费每年30000元，并需原告额外提供发票报销的约定，而且从该聊天记录显示原告于2021年11月注册成功，已经走按月支付给原告的审批流程，但未支付。故被告应支付原告2021年11月至2022年2月期间的挂证费10000元。关于原告主张被告支付加班工资5487元。双方签订的《劳动合同》第五条约定：“公司实行每周40小时工作制，对特殊岗位的员工实行不定时或综合计时工作制。”第六条约定：“在公司规定的工作时间之外，乙方（原告）因完成工作任务的需要，确需加班的，应当填写加班申请单，经主管领导批准后，方视为加班，享受加班待遇。”原告提供的微信群聊天记录及其在仲裁庭审时陈述，均能证明原告工作时间为早9时至晚5时，中午休息1.5小时，即每天工作6.5小时，每周未超过40小时。原告提供的2022年3月24日、25日、4月7日、4月8日微信聊天记录虽可以证明原告在标准工时外工作，但综合计算均未超过法律规定的上限，且未提供证据证明已按合同约定履行加班审批手续，故法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，判决：一、被告东晖联建装饰有限公司于本判决生效后10日内支付原告***工资22503.74元；二、被告东晖联建装饰有限公司于本判决生效后10日内支付原告***赔偿金15002.49元；三、被告东晖联建装饰有限公司于本判决生效后10日内支付原告***挂证费10000元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告东晖联建装饰有限公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张的不应向被上诉人支付2022年3月、4月工资的问题。上诉人主张被上诉人在疫情期间并未提供劳动，被上诉人对此不认可，被上诉人一审中提供的微信群聊天内容显示2022年3月份、4月份其向上诉人提供了劳动，上诉人未提供有效证据证明被上诉人确未提供劳动，应承担举证不能的法律责任。故上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张的不应向被上诉人支付岗位工资问题。上诉人主张被上诉人该项主张未经仲裁前置程序，一审庭审中，被上诉人称其仲裁阶段主张的岗位工资就是证书工资，被上诉人一审中提供了付款申请证明证书工资的存在，一审判决并无不当，故上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张的不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金问题。被上诉人一审中提供了其与上诉人的微信语音通话录音，从聊天内容，上诉人曾与被上诉人协商过解除劳动合同的事情，解除劳动合同的原因并非是其所述的被上诉人不服从工作安排；且上诉人调被上诉人去外地工作，被上诉人以疫情防控为由未服从并无明显不当。故一审法院认定上诉人系违法解除劳动合同并无不当，上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，东晖联建装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人东晖联建装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二十七日 法官助理*** 书记员***