某某、酒泉凯汇建设工程有限公司劳动合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省酒泉市肃州区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘0902民初655号

原告（被告）：**，男，生于1986年12月9日，汉族，甘肃惠安消防检测有限公司操作员，住甘肃省酒泉市，身份证号码6221021986********。

委托诉讼代理人：厍静宝，甘肃长治律师事务所律师。

被告（原告）：酒泉凯汇建设工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区世纪大道58号光明花园东门福祥超市三楼，统一社会信用代码91620902MA74K5BN41。

法定代表人：张维谨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于东哉，甘肃阳关律师事务所律师。

原告（被告）**与被告（原告）酒泉凯汇建设工程有限公司（以下简称凯汇建设公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的肃劳人仲字［2020］359号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2022年3月3日分别立案后，依法将（2022）甘0902民初672号案件并入本案，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）**及其委托诉讼代理人厍静宝、被告（原告）凯汇建设公司及其委托诉讼代理人于东哉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（被告）**向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付拖欠工资4582.5元；2．判令被告支付因未签订劳动合同双倍工资差额43200元；3．判令被告支付经济补偿金4800元。事实及理由：2020年9月，原告**通过酒泉在线应聘至被告凯汇建设公司从事项目管理工作，当时未签订劳动合同，约定月基本工资4800元，项目有提成，年底有奖金。工作至2021年7月2日，被告公司负责人口头通知原告因新项目未开工，让原告先回家休息等通知。原告等到7月30日发觉有问题到被告公司询问时，却被公司总经理告知在家休息等通知上班，且休息期间没有任何工资。原告对工作尽职尽责，严格遵守用人单位规章制度和考勤管理，但被告却一直不按法律规定和原告签订劳动合同，且故意拖欠7月份工资不发，变相逼迫原告离职。原告于2021年10月向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2021年10月24日作出肃劳仲字［2020］359号裁决书。该裁决书对部分事实认定有误，仅支持原告部分诉求，故诉至法院。

被告（原告）凯汇建设公司辩称，1．我公司与**之间并未达成建立劳动关系的合意，双方之间系劳务关系。**诉称应聘答辩人公司项目管理工作，但建筑行业从事项目管理工作必须具备建造师资格证书。**应聘时称，其证书在酒泉绿缘建设工程有限公司，无法向我公司提供证书。鉴于此，我公司不同意聘用**，但其提出自己与绿缘公司的劳动合同马上到期，到期后将证书转到我公司，双方再签订劳动合同，在此过程中可以技术顾问身份提供劳务，由公司根据工程业务内容支付劳务费。此后，**一直未将建造师证书转到我公司，也就无法签订劳动合同，直至2020年7月自动中断劳务关系。双方没有建立劳动合同的合意和合法基础，**不能根据建立合法劳动关系法律规定主张权利。2．因双方不存在劳动关系，所以**主张为其支付工资没有事实基础。**停止为答辩人公司提供劳务时，其劳务费已经结清。**主张的所谓工资实质属于劳务费，劳务费不属于仲裁范围，肃州区劳动人事争议仲裁委员会认定双方存在劳动关系并支付工资是错误的。3．因双方不存在劳动关系，所以不存在未签订劳动合同双倍工资差额和经济补偿金的事实基础，故**提出的支付工资、经济补偿金、双倍工资差额等请求均无合法的事实和法律基础，应依法予以驳回。

被告（原告）凯汇建设公司向本院提出诉讼请求：1．判决驳回被告要求原告支付其双倍工资39100元的请求；2．本案涉诉费用由被告承担。事实及理由：2020年9月，原告凯汇建设公司面向社会招聘项目经理，要求必须持有注册建造师证书。被告**前来面试时提出其资质证书注册在酒泉绿缘建设工程公司，与该公司间的劳动关系仍在合同履行期内，暂无法将资质转注册到原告公司。**未申明其与酒泉绿缘建设工程公司之间的劳动关系何时到期，经协商，**暂时以技术顾问身份参与原告公司工程项目，待与酒泉绿缘建设工程公司之间的合同到期后再与原告公司建立劳动聘用手续。同时商定，**担任技术顾问的期间不固定，双方随时可以终止，**的技术顾问劳务报酬按月固定支付，并根据项目情况酌情给予交通补贴。在**担任技术顾问期间，因为相应资质证书没有注册在原告公司，所以**只能通过现场指导的方式，为原告公司员工的工作提供协作。**在通勤、绩效方面均不受公司劳动制度管理。**申请仲裁过程中，也明确认可其应聘的是项目管理人员，却未说明在原告公司担任具体项目的负责人，从而印证**没有在原告公司提供具体的劳动。现仲裁裁决认定**证件挂靠于其他公司，又与原告公司建立劳动关系，该认定是违法的。1．建立劳动关系应当由双方达成一致合意。2．建立劳动关系应当符合法律、行政法规规定，仲裁机构认定的挂证行为属于违法行为。基于**身份和在原告公司应聘的工作岗位而言，**与酒泉绿缘建设工程公司之间存在劳动关系的前提下，无法再与原告建立合法的项目经理岗位有关劳动关系。3．**实质上未向原告提供独立、完整的项目经理工作，也不受公司制度管理，不存在劳动关系所要求的管理与被管理的隶属关系。综上，原告公司与被告**之间只存在劳务关系，缺乏项目经理聘用的前提条件和建立合法劳动关系的法律基础，故**在担任技术顾问期间独立自主，未与原告形成劳动合同关系，仲裁裁决支持其双倍工资差额是根本违法，请求依法驳回**仲裁期间的全部诉求。

原告（被告）**辩称，肃州区劳动人事争议调解仲裁委员查明的事实情况以及裁决的双倍工资，与我的实际情况是相符合的，我认可。凯汇建设公司的诉求无任何法律依据，与实际情况完全不符，请求依法驳回对方所有诉讼请求。1．公司诉状中声称双方未建立劳动关系，公司招聘的项目经理必须将证书转移注册到公司才符合项目经理的前提条件与事实不符。我当时应聘的是凯汇建设公司的项目经理岗位，入职后从事的也是项目经理的工作，根本不是所谓的技术顾问。应聘时我已明确告知凯汇建设公司的法人张维谨证挂在别的公司，张维谨当时也明确告知我不需要我二建的证，我才到凯汇建设公司工作的，挂证的事情凯汇建设公司完全知情，且我入职后从事的工作内容与有无证件没有关系的。凯汇建设公司诉称挂证行为违法，但这无法改变双方之间存在劳动关系的事实。我在其他公司挂证缴纳社保，并不代表我与其他单位建立劳动关系，也不影响我与凯汇建设公司建立劳动关系。我在凯汇建设公司工作期间，为公司提供实际劳动，听从公司的安排完成工作，受公司的监督管理，凯汇建设公司按月发放固定工资，每次工资转账记录公司都明确标注发放的是工资，并非劳务费。以上多方面特征都可证实双方之间的劳动关系。2．签订劳动合同是用人单位的义务，用人单位如果提出签订劳动合同而我拒绝签订，用人单位完全可以不用或辞退。但自2020年9月至2021年7月上班期间凯汇建设公司从未提过签订劳动合同，因此未签订劳动合同的责任在于凯汇建设公司不在我。至于凯汇建设公司诉状中提到的所谓技术顾问，称约定担任期间不固定，还能随时终止，这种对劳动者没有任何好处的约定，**是不可能同意的，更不可能口头约定，凯汇建设公司的口头陈述无任何证据，因此公司所述技术顾问明显不符合常理。综上，请求驳回凯汇建设公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交的证据，凯汇建设公司对其真实性均未提出异议，本院对此予以确认并在卷佐证；凯汇建设公司提交的证据，**对其真实性均无异议，本院对此予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年9月2日至2021年7月2日，原告**在被告凯汇建设公司工作，双方未签订书面合同，口头约定**试用期工资为每月4000元，试用期满后每月4500元，实际发放4800元（4500元＋话费补贴100元＋工地补贴200元）。工作期间，**先后参与凯汇建设公司承接的汉武酒厂消防改造项目和十四号基地库房消防改造项目工作。杨建兵称其在该公司担任项目负责人即项目经理职务，凯汇建设公司则称项目经理必须有建造师资格证，**的建造师资格证挂靠在其他公司，在该公司担任技术顾问职务，具体从事技术指导和协调工作。2021年7月2日，原告停止在被告处工作。原告**称其停止工作的原因是公司让其回家休息，一直休息至2021年7月30日公司未向其支付7月份工资，双方产生争议；被告凯汇建设公司对此未作否认，但称2021年6月30日，公司法定代表人指出了原告工作中存在的问题，双方发生了不愉快。2021年10月18日，**向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．凯汇建设公司支付拖欠工资4582.5元；2．凯汇建设公司支付因未签订劳动合同双倍工资差额43200元；3．凯汇建设公司向其支付经济补偿金4800元。2021年12月24日，该委作出肃劳人仲字［2020］359号裁决书，裁决：1．凯汇建设公司为**支付双倍工资39100元；2．驳回**的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，先后诉至本院。

另查明，凯汇建设公司向**支付工资情况如下：2020年10月16日支付4166.67元；2020年10月22日预支工资3000元；2020年11月16日支付3800元；2020年12月17日支付3800元；2021年1月18日支付3800元；2021年2月4日支付3800元；2021年3月25日支付1500元；2021年4月16日支付3750元；2021年5月15日支付3550元；2021年6月16日支付3550元；2021年7月19日支付3550元；2021年9月15日支付217.5元。双方在庭审中均认可，因2020年10月22日**从凯汇公司预支工资3000元，2020年11月26日向凯汇建设公司借款5000元，故凯汇建设公司从2020年10月起，每月少支付**工资1000元。

还查明，2019年9月18日，原告**的建筑工程二级建造师证注册在酒泉绿源建设有限公司。2021年11月，原告将其该证件变更注册至其他公司（新和公司）。2019年10月至2021年8月期间，酒泉绿源建设有限公司为原告**缴纳了基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育等各项社会保险费用。**称其与酒泉绿源建设有限公司并未签订劳动合同，“挂证”该公司，是为了让该公司为其缴纳社会保险；其应聘的是被告公司项目经理岗位，未将建筑工程二级建造师证转到被告公司，是因为被告公司表示用不上其证件。被告对原告所述未转证的原因不予认可，并称公司明确表示原告的证书转到被告公司后，再与原告签订劳动合同，转证之前是以技术顾问来学习。

本院认为，本案属于劳动合同纠纷，争议焦点：一是原告**与被告凯汇建设公司之间是否存在劳动关系；二是被告凯汇建设公司应否向原告**支付未签订劳动合同双倍工资差额43200元；三是被告凯汇建设公司应否向原告**支付2021年7月份的工资及经济补偿金4800元。

关于原告**与被告凯汇建设公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格要件，**进入凯汇建设公司工作后接受该公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是凯汇建设公司业务的组成部分，符合事实劳动关系的构成要件。被告凯汇建设公司以任职项目经理需要建造师证书而**未将建造师证书转移至该公司以及**的社保由其他公司缴纳为由，主张双方之间未建立劳动关系，应为劳务关系。因被告未举证证实其聘用原告**未技术顾问的事实，也未与原告签订书面劳务协议，故该公司主张与原告**之间系劳务关系，证据不足，本院不予采信。

关于被告凯汇建设公司应否向原告**支付未签订劳动合同双倍工资差额43200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”但二倍工资差额并非劳动者提供劳动所应获得的对价，而是用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同所应承担的一种惩罚性赔偿责任，故用人单位承担该责任应以未签订劳动合同的责任归咎于用人单位为前提条件。本案中，原告自认其应聘的是被告公司的项目经理岗位，则应当具备注册建造师资格，而根据《注册建造师管理规定》第二十六条的规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业，原告将其建筑工程二级建造师证挂靠在酒泉绿源建设有限公司，并由该公司为其缴纳社会保险，违反了《注册建造师管理规定》的相关规定，故双方未签订书面劳动合同的原因不能归责与被告凯汇建设公司，不符合用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的法定情形，原告**主张的双倍工资差额43200元，理据不足，本院不予支持。

关于被告凯汇建设公司应否向原告**支付2021年7月份的工资及经济补偿金4800元。1．关于2021年7月份工资。本案中，原告**虽于2021年7月2日停工，但其称停工原因是被告公司让其回家休息，因被告凯汇建设公司未举证证明停工原因系原告个人原因，也未举证证实原告停工时双方之间的劳动关系已经解除或终止，故参照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。……”的规定，被告应向原告支付2021年月份的工资。原告**主张2021年7月份工资差额4582.5元，符合双方约定及法律规定，本院予以支持。2．关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，原告**自认其于2021年7月30日从被告处离职，而根据双方之间工资支付的惯例，原告2021年7月份的工资应在次月即2021年8月中旬支付，原告未能举证证明其是以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的事由与被告解除了劳动关系，也未举证证明双方劳动关系解除符合上述法律规定的其他情形，故原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金4800元，理据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《工资支付暂行规定》第十二条规定，判决如下：

一、被告（原告）酒泉凯汇建设工程有限公司于本判决生效后三日内向原告（被告）**支付工资4582.5元；

二、驳回原告（被告）**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费共计10元，由原告（被告）**负担5元，被告（原告）酒泉凯汇建设工程有限公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。

审 判 员　　胡　瑜

二〇二二年五月十七日

法官助理　　李　娜

书 记 员　　毛文静