***、台山市七彩装饰工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤07民终2572号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年2月2日出生，汉族，住广东省台山市。

委托诉讼代理人：欧阳茜、李肖欣，均系广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台山市七彩装饰工程有限公司，住所地：台山市台城街道环市东路源华苑B幢112号铺位。

法定代表人：甄福坤。

被上诉人（原审被告）：台山市镇海湾酒店有限公司，住所地：广东省台山市汶村镇横山渔业村海傍路63号。

法定代表人：陈实创，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年2月27日出生，汉族，住广东省台山市。

上诉人***因与被上诉人台山市七彩装饰工程有限公司（以下简称七彩装饰公司）、台山市镇海湾酒店有限公司(以下简称镇海湾公司)、***承揽合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2017)粤0781民初913号民事判决的判决；2、依法改判驳回七彩装饰公司对***的全部诉讼请求,判决工程款26730元由镇海湾公司承担。3、本案一、二审的诉讼费由镇海湾公司承担。事实与理由：一、***仅是“横山酒店”工地现场施工管理人员，由***聘请，所实施的行为代表的是镇海湾酒店，是职务行为。案涉合同的相对方应为镇海湾酒店，应由镇海湾酒店对***的职务行为承担民事责任。一审判决以***未签订聘请合同为由，忽略七彩装饰公司自认的事实以及镇海湾酒店确认的事实，从而否定了***的陈述，径而认定***为工程承包人，属于事实认定错误。1、本案七彩装饰公司明知合同的相对方是横山酒店，其明确***仅是涉案工程现场施工管理人员。七彩装饰公司在起诉时其诉状就十分明确描述“被告一（镇海湾酒店）为工程业主单位”、“被告二（***）是工程实际经办人”、“第三人（***）仅仅是现场代表人”，后在2018年4月17日，追加被告申请书中再次明确“横山酒店为第一被告，被申请人***受雇于被告，被申请人仅是工程联系人、工程现场施工管理员”。七彩装饰公司提交的《收据》内容为“收到横山酒店招牌预付款”。涉案招牌字是镇海湾酒店对外使用的名称，亦安装在酒店处。由七彩装饰公司书面陈述可知，七彩装饰公司对本案合同主体的认识是十分明确的，本案合同的相对方是镇海湾酒店即涉案工程的业主单位，***仅是工程现场施工管理员而已。2、一审笔录中镇海湾酒店己对***是工地现场施工管理人员的身份表示确认。3、本案中，没有任何主体将涉案工程发包、转包或分包给***，***不是涉案工程的承包人。原审判决在没有查明谁是发包、转包或分包人的前提下，直接认定***是承包人，明显没有事实依据。(1)镇海湾酒店在一审的庭审笔录第5页中确认，其“与被上诉人***没有合同关系”；(2)***虽然在涉案工程多起诉讼案件中均未到庭，但以下证据足以证实，***没有将涉案工程转包或分包给***。①根据镇海湾酒店在贵院审理(2019)粤07民终138号案件中提交的“***的收款收据”，***收到***交付的工程款后，向***开具的“收款收据”，***均交回给镇海湾酒店，由此可见，***只是代镇海湾酒店付款；②“收款收据”亦显示，***一直以来每次收取的工程款项数额都不大，且收款日期显示一天几次或几天就收款一次，这不符合承包合同关系中承包人的收款方式。事实上，***作为***请回来的现场施工管理人员，都是根据现场材料购买情况及每个实际施工人的施工进度，需向***报告和请款，不存在一审法院所认为的***享有处分工程款权利的情形。（3）***在庭审中明确表示其是***聘请作为酒店工程的现场施工管理人员，与七彩装饰公司、镇海湾酒店的陈述能够相互印证。二、原审判决认定***与七彩装饰公司达成涉案协议，镇海湾酒店尚未成立，从而认定涉案价款与镇海湾酒店无关，镇海湾酒店无须承担支付价款的责任，这是错误的。1、一审2018年8月16日法庭笔录第6页，镇海湾酒店承认，在当地“横山酒店”即“镇海湾酒店”，“镇海湾酒店”也是“横山酒店”，二者是一致的。2、镇海湾酒店在(2017)粤0781民初2315号一审笔录中陈述，“工程口头发包给了***，因为股东谭昔何与***是朋友”。虽然镇海湾酒店没有与***签署书面的承包合同，不能认定将案涉工程发包给***，但是，可以证实工程是谭昔何交由***负责。谭昔何是镇海湾酒店的发起人，镇海湾酒店已实际享有涉案工程的权利。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人谭昔何的行为依法应当由成立后的镇海湾酒店承担。因此，一审法院简单以镇海湾公司成立时间在后为由认定其无须承担支付价款的义务是错误的。三、多份生效判决已查明，***是镇海湾酒店装修工程现场施工人员。江门中院（2018）粤07民终977、2449、138号生效判决查明部分，均查明***是镇海湾酒店装修工程现场施工人员。四、现有证据证实***不是工程承包人，镇海湾酒店的股东与法定代表人均在涉案工程现场处理相关事宜。1、镇海湾酒店前法定代表人谭昔贵经手的的《收据》。2、由镇海湾酒店现任股东及监事谭昔仲签字确认的《送货单》。综上所述，无论是作为供货方及施工方的七彩装饰公司，还是作为业主方的镇海湾酒店，均认可***是现场施工管理人员。七彩装饰公司与***签订《订购合同》时，清楚知道是镇海湾酒店要求安装招牌，已支付的款项是镇海湾酒店支付。本案及相关系列案没有任何证据证实镇海湾酒店将工程发包给***，但在相关系列案中，判决己查明镇海湾酒店将工程交由***总负责，在一审中己确认***是***叫回来担任工地施工负责人，因此，***与七彩装饰公司签订《订购合同》的行为，是代表镇海湾酒店的职务行为。根据《民法总则》第一百七十条的规定，执行法人工作任务的人员，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力。退一步来说，即使七彩装饰公司不清楚***与镇海湾酒店的关系，只要有上述证据证实，以及镇海湾酒店确认工程交由***负责，也确认***由***叫回来负责工地施工，相关权利亦由镇海湾酒店享有，那么，***的行为，就是代表镇海湾酒店的职务行为，应当由镇海湾酒店承担支付涉案款项的义务。因此，请二审法院支持***的上诉请求。

镇海湾公司辩称，一、镇海湾公司不是合同的相对方。首先，包括案涉合同的签订、履行、工程（货）款的支付等每一个环节，全部由***指示和操作，也没有任何资料、证据证明镇海湾公司是合同的当事人。其次，本案是系列案，但没有一个原告诉称与镇海湾公司直接交易．参与起诉的“工程款”、“货款”的（系列案）原告，镇海湾公司一个都不认识，也没有任何一个“原告”认识镇海湾公司或者与镇海湾公司进行过达成合同合意的磋商。相反，系列案件的全部原告均是与“***”接触和发生交易，镇海湾公司与全部原告均不认识，足以证明镇海湾公司不是合同相对方。再次，镇海湾公司成立于2016年6月15日，本案的合同签订时，镇海湾公司尚未成立，不可能是合同的相对方。二、“***”不是代理人，而是实际的合同相对方、实际承包人和施工人。首先，“***”自称是镇海湾公司的员工，却没有劳动合同，也从来没有签领过“工资”，更没有向镇海湾公司要求支付工资，明显与常理不符。在庭上，***承认领过1万元的工资，但其说法是以“工程款”的名义领取。其次，所有与案件有关的文件、合同均没有镇海湾公司签名或确认，镇海湾公司也没有为任何一个原告进行对账或盖过一个章。相反，全部系列案件的对账单均由“***”签名对账和确认，如按照“***”在法庭调查所述，其职责仅为负责施工和实际，其根本没有权利（授权）为全部系列案件的原告进行对账。以上事实足以证明“***”不是镇海湾公司员工，而是全部原告诉求指向的对象，即实际的承包人（债务人），在其无法面对债权人的情况下，现其将责任和矛盾推向镇海湾公司而己。再次，案件中的在场工作人员“钟惠林”的工资由***所发，足以证明***的实际施工人角色。另外，***在多个案件中辩称其是受***雇请，但在另一些案件中又谎称是镇海湾公司的员工，前后多次矛盾。其说辞应当不予采信。三、资金流向明显证明“***”是实际承包施工人而非所谓的代理人。首先，案涉工程款没有一分钱是由镇海湾公司直接支付给施工人或卖方，均是由***自己支付。其次，各“原告”没有与镇海湾公司对过账，都是“***”在对账；再次，已付的工程款是由***（承包方）划入***（实际施工人，转承包人）账户，资金超过5798059元，由“谭悦鑫”划入实际施工人“***”账户286300元，本案中，***收取了6084259元工程款，已经超过预算金额600万元。以上资金全部划给***后再由***支付给各材料供应商或分项工程的分包商。如***不是实际施工方，工程款不可能经由***去支付。四、***串联和怂恿各“原告”起诉镇海湾公司是转移矛盾和其自身责任的行为。在各原告（材料供应商、细项分包商）知道“***”没有偿还能力时，经“***”的鼓动（各原告均由***发动起诉，非自行起诉，以上事实可以查明；更可笑的是，在系列案的诉讼发生后，“***”还以个人名义与各原告对账，然后以对账单作为证据起诉镇海湾公司，突破合同相对性原则，直接向镇海湾公司主张，而真正的债务人“***”企图以此理由逍遥法外。五、已决一、二审判决已经确认“***”是实际合同的相对方。本案为系列案，在镇海湾酒店向法院提供“***收取工程款的收据和***发放工资给“钟惠林”“等新证据后，已有四个法官判决认定“***”是合同的相对方，并判决真正的责任人“***”承担相应的责任。以上四位法官对事实的认定，可供参考，并依法驳回***的全部上诉请求。

七彩装饰公司、***经本院依法传唤未到庭参加诉讼也未进行答辩。

七彩装饰公司向一审法院起诉请求：判令镇海湾公司、***、***支付工程款26730元。

一审法院认定事实：2016年2月，***与七彩装饰公司达成口头协议，约定由七彩装饰公司对“横山酒店”的招牌进行安装。安装工作完成后经***确认，总价款为54880元，已支付28150元，尚欠26730元未付。

另查明，镇海湾公司于2016年6月15日成立。一审法院在审理原告彭海林、姚旺川、七彩装饰公司等人诉被告镇海湾公司、***、***等案过程中，***均确认其收到“横山酒店”整体工程价款约600万元，其中通过***转交给***的约570万元。***主张已将其收到的上述工程款全部支付给施工人员，上述原告均由***联系对“横山酒店”的相关项目进行施工并结算。

一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。***没有提供证据证明其与七彩装饰公司达成关于涉案工程的口头协议的行为是受***委托，也没有证据证明其是***聘请的工程管理、施工及采购人员，对其该项主张，不予采纳。根据***的陈述可知，“横山酒店”各工程项目的施工安装人员均由***联系、选任，其也有权要求施工人员按照其指示完成各项工作并进行结算。而且***在收到工程款后，其对工程款享有处分即向施工安装人员支付价款的权利。在***没有提供证据证明其以上行为是受他人委托的情况下，***的上述行为符合工程承包人的表象特征，***应为“横山酒店”整体工程的承包人。本案中，***联系七彩装饰公司对涉案工程进行安装并以口头形式订立合同，其与该公司应属合同当事人。七彩装饰公司按约定完成招牌安装工作后，***作为合同相对方应按确认的价款向其支付报酬。***未按约定支付报酬的行为违约，其应当承担继续履行的违约责任。七彩装饰公司请求***支付价款26730元，有事实根据和法律依据，予以支持。

关于镇海湾公司与***是否应承担违约责任的问题。镇海湾公司并非本案合同相对方，而且七彩装饰公司没有提供证据证明其系基于对镇海湾公司的交易信赖基础而对涉案工程进行安装，况且七彩装饰公司与***在达成协议时镇海湾公司尚未成立，七彩装饰公司请求镇海湾公司支付价款，没有事实根据和法律依据，不予支持。七彩装饰公司与***均没有提供证据证明***与七彩装饰公司达成口头协议的行为是受***委托，而且***也不是本案合同相对方，七彩装饰公司请求***支付价款，没有事实根据和法律依据，不予支持。

***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、***应自判决生效之日起十五日内向七彩装饰公司支付价款26730元；

二、驳回七彩装饰公司的其他诉讼请求。

案件受理费468元，由***负担。

二审中,镇海湾公司、***、七彩装饰公司没有提交新证据。***向法庭提交了10份证据，台山市镇海湾酒店有限公司工商档案，谭昔贵签字的《送货单》、《收据》，（2017）粤0781民初2315号案一审庭审笔录、（2018）粤0781民初913号案一审庭审笔录、***出具的收款收据、（2018）粤07民终977号民事判决书、（2018）粤07民终2449号民事判决书、（2019）粤07民终138号民事判决书、广东高院（2018）粤民申8745号民事裁定书。

对***提交的证据，本院组织当事人进行了质证，经审查，上述证据均与本案存在关联，本院在论理部分作综合认定。

经二审审理，本院依法确认一审法院所查明的事实。

另查明：在广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初435号雷泽良诉镇海湾酒店、***、***承揽合同纠纷一案[本院二审案号（2019）粤07民终2571号]庭审过程中，***承认镇海湾酒店将工程发包给***，***聘请其参与工程。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案二审争议焦点为：本案承揽报酬的清偿责任承担主体问题。

本案中，七彩装饰公司持记载“横山酒店”招牌字不锈钢底架费用的《收据》、收到“横山酒店”招牌预付款《收款收据》及客户为“横山酒店”但无签章的结算单，以镇海湾酒店为工程业主单位、为工程实际经办人、***为工程联系人、工程现场施工管理人员为由，请求镇海湾酒店、***、***对本案货款承担连带清偿责任。经审查，本案中各方当事人并未就承揽事宜签订书面合同，虽然《收据》和《收款收据》均记载“横山酒店”，但七彩装饰公司、***均承认本案交易由***与七彩装饰公司直接联系，安装地点在常称“横山酒店”的镇海湾酒店装饰工程地，故不能由此当然认定七彩装饰公司在交易时产生镇海湾酒店为交易相对方的认识。对于镇海湾酒店、***、***之间的关系，七彩装饰公司在一审中仅表示不认识***、系***联系交易并带其安装的，实质上对此并不清楚，而***在另案中承认其由工程承包人***聘请，亦即其实施的行为并非代表镇海湾酒店。一审认定***为交易相对方仅判令其对本案承揽报酬承担责任后，七彩装饰公司未提起上诉，甚至在二审过程中经传票传唤未到庭参加诉讼，反映其对此并无异议。***上诉称其行为代表镇海湾酒店，该主张与其另案中承认的事实明显不符，且***未能提供反映其主张三方关系特别是其与***之间关系的直接证据，在此情况下，***上诉请求本案承揽报酬由镇海湾酒店承担缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费469元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春梅

审 判 员　黎景欣

审 判 员　刘邦中

二〇一九年十月二十九日

法官助理　刘亚龙

书 记 员　陈月佩