***、山东阔禹建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）新28民终10号 上诉人（原审被告）：***，女，1972年3月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。 委托诉讼代理人：***，男，1993年2月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市，系上诉人之子。 委托诉讼代理人：***，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山***建设工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市市磷铵厂井楼商城小区2幢1-201。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司项目财务负责人。 委托诉讼代理人：***，新疆四运律师事务所律师。 原审第三人：中交一公局集团建筑工程有限公司，住所地天津市**开发区***道北侧创业总部基地B20号楼1001室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人山***建设工程有限公司、原审第三人中交一公局集团建筑工程有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2023）新2801民初4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2024年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人山***建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***、原审第三人中交一公局集团建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2023）新2801民初4464号民事判决，发回重审或**事实后改判，判决确认被上诉人与***之间在2022年3月14日至2022年5月8日期间存在事实劳动关系。2．本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，一审法院未**上诉人丈夫***2022年5月8日的工作情况，二是未**2022年5月8日通过微信向***发放工资的是何人，三是未能**2023年1月5日被上诉人股东***给***工友***打电话干涉证人作证的事实。以上事实可以认定***在被上诉人处工作的事实。二、一审判决程序违法，判决书撰写不规范不完整。严重超过审理期限，且对双方提供的大部分证据未进行评判，对存疑事实不调查核实，判决缺乏证据支撑。三、上诉人提交的证据可以证实***与被上诉人之间存在事实劳动关系。（1）被上诉人的安全员***在2022年4月3日至2022年5月8日与***多次通话事实，可以证实***接受被上诉人的安全员***直接管理的事实。（2）2023年1月5日被上诉人股东***给***的工友***打电话，以允诺给工程干阻止***作证，可以证实***为其工作的事实。（3）2022年5月7日、8日两天，被上诉人股东***的哥哥***先后给***发放4天工资960元和1天的工资240元，可以证实***与被上诉人之间存在事实劳动关系。（4）2022年5月8日***在被上诉人工地门口小商店消费两次，并在***处领取当天工资240元后，发生交通事故去世。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 山***建设工程有限公司辩称，一、一审法院按法定程序进行审理并判决，程序并无不当；二、2022年3月14日至2022年5月8日期间***并未在上诉人承包的绿城·春来锦园工作。首先，***记录的部分干活地点是四运公司，位置在交通路，被上诉人的项目在鸿雁新区；其次，***的记录本标注的地点是医科大，有些具体到大门口、伙房、地下室二层，医科大与绿城·春来锦园距离数公里。且绿城·春来锦园在2022年3月进场，尚未修建建筑物，没有地下室和二楼，不需要***记录的喷漆和扫路劳务。第三，***自2022年3月14日至5月8日期间，其工资分别由不同微信名的人支付，这些人均不是被上诉人的员工。第四、***索要4月的工资均是向案外人亚库普索要，因此***是在给他人提供劳务。三、***在录音里确认四运公司项目与绿城·春来锦园是两个不同工地，且上诉人先主张微信名“随风而去”是被上诉人的安全员***，又称是项目财务负责人***，后又称是***，事实上***并未向***转过账。因此仅凭付款记录推断劳动关系与事实不符。四、被上诉人与***之间未签订任何劳动或者劳务合同，也未履行过任何合同，被上诉人从未雇佣过***，也未安排***从事任何工作。且***的记录本和工资支付记录显示，***干活的地点和内容均与被上诉人承建的项目无关，工资也由案外不同的人支付，因此***不符合与被上诉人建立劳动关系特征，其要求确认与上诉人之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中交一公局集团建筑工程有限公司述称，从***提交的记账本以及工资支付记录显示，***不可能在绿城·春来锦园项目工作。首先该项目在2022年3月中旬进场开始前期准备工作，施工现场是荒废的梨园，并不需要喷漆和扫路；其次记账本记录的工作地点是医科大，并非绿城项目；第三从***的记账簿和工资记录显示，***的工作地点和工作均不固定，工资也由不同的人按天工计算并支付，因此，***明显是个人雇佣而非公司雇佣。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 山***建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．请求确认原告山***公司与***之间在2022年3月14日至2022年5月8日期间不存在事实劳动关系。2．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人中交一公局公司承包“绿城·春来锦园”项目后，将部分工程分包给原告山***公司和北京三阳建设工程有限公司进行施工。该项目2022年3月中旬进场进行前期准备工作。 被告提交了***的记账本，记录内容显示其在“医科大”“四运公司”“医科大大门”“医科大伙房”，从事的工作记录为“喷漆”“打砸”“装垃圾”“扫路”“搬家带打砸和邦浪子”“拉板子”“盖网子”“刷漆”“搭棚板”“楼上加方木”等。对应上述工作，发工资的人员通过微信发放工资，分别为2022年4月3日，1笔“有方有圆Ⅰ”，2022年4月10日1笔“随风而去”，2022年4月10日6笔“***”，2022年4月15日1笔“有方有圆Ⅰ”，2020年5月5日1笔“***”，2022年5月7日1笔“随风而去”，2022年5月8日1笔“随风而去”，2022年6月1日1笔“浅”。 一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***与山***公司符合建立劳动关系的主体资格，但从被告提交的现有证据综合分析，被告无法证实***在原告工地工作的事实，其工作记录显示的地点，无法看出与原告工地的关联性，工资发放人员的身份也无法查实，与***通话的原告公司安全员***明确表示其不负责工作安排，其与***通话的原因亦无法查实，综合上述因素，法院认为被告提交的证据不足以证实，***与山***公司存在劳动关系。综上所述，遂判决如下：确认山***建设工程有限公司与***之间不存在劳动关系。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下新证据：证据一、2023年10月12日一审承办法官与***在法庭的电话录音资料，来源：上诉人代理律师在法庭录制。拟证实：1．一审中上诉人提交上诉人及***到***家与***沟通录像视频的真实性；2．***在此次通话中否认其之前认可***给其打电话的事实；3．***陈述当天见到了***，但不认可是他找的***；4．结合***的工地外商店消费的事实、***和***前后领取工资的事实、工地安全员***认可签字的事实，可以证实2022年5月8日***在被上诉人工地干活的事实。证据二、2022年5月28日***的姐夫***、***与***的录像资料，来源：***录制。拟证实：事发当天***和***在被上诉人的工地干活，并先后领取工资后离开的事实，以及***因***允诺要给他工程干所以不愿再为上诉人作证的事实。证据三、2022年6月1日***、***、***与***在工地的录像视频，来源：***录制，拟证实：1．被上诉人的安全员***认可2022年5月8日***在工地上干活，并签字结了账，但签字的凭据因财务人员不在的原因而未向上诉人提供。 被上诉人质证意见：对证据一的真实性认可，对合法性、关联性及其证明的问题不予以认可。该证据的取得方式不合法，因该证据是一审法官在法庭内通过电话向案外人进行的询问，在法庭内应遵守法庭秩序，未经法官允许，进行录音不合法。且一审法官对案外人进行了充分询问，案外人***明确表示其是受雇于一个姓刘的人到工地上来干活的，并且承认新老城改造项目和山东阔宇公司承建的项目是两个项目，由不同的公司承建，并由不同的人在负责，故从法官与***的通话录音内容，可以反映出***并非在被上诉人工地上工作的事实。针对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。***的通话内容不能明确反映具体提供劳动的具体工程就是被上诉人的项目。且春来锦园工程是2022年3月份进场，同年7月份中标，只有前期准备工作，并不存在***记录的地下室二层等建筑。对证据三真实性予以认可，对与本案的关联性以及所要证明的问题不予认可。工地安全员***向财务人员打电话核实有无给***发放工资的记录。被上诉人委托代理人***补充意见，***打电话问过有没有拖欠***的工资，查了支付记录以及条子，都没有。 原审第三人中交一公局集团建筑工程有限公司质证意见：原审第三人并不认识***，与***亦不存在任何的经济往来，故与上述三份证据均无关联性。本院经审查，对上诉人提交的证据一合法性不予认可，因该证据系一审承办法官在法庭内对案外人的电话询问，未经人民法院的准许，在法庭内进行录音违反法庭规则，故该份证据因不具有合法性本院不予采纳。对证据二、证据三的真实性均认可，但以上通话录音的内容并不能反映***与被上诉人形成劳动关系的事实，故本院对证据二、证据三均不予采纳。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人***丈夫***与被上诉人山***建设公司在2022年3月14日至2022年5月8日期间，是否存在事实劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，可参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定来确定用工方与提供劳动方是否存在事实劳动关系。劳动关系的判断标准：1．劳动者和用人单位符合劳动法上的适格主体；2．劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；3．劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动；4．生产资料一般由用人单位提供；5．劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性的；6．用人单位向劳动者支付劳动报酬；7．用人单位为劳动者缴纳社会保险、保管人事档案；8．双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意。结合到本案，上诉人为证明***与被上诉人存在事实劳动关系，提交了***自行记录的记账本和***的微信转账记录，该记录本上自2022年3月14日至5月7日记载有“到医科大喷漆、打砸、装拉机、吊房子、扫路、盖网子、拉板子、搭棚板、楼上加方木”的内容，在此期间还记载了到四运公司提供了劳务的内容，同时该记账本的劳务内容后还记录了提供劳务的时长。另通过***的微信转账记录看，以上劳务费分别由微信名“有方有圆”“随风而去”“***”“浅”等人在完成一阶段的劳务后支付了劳务费用。通过***自行记录的记账本和微信转账记录看，其提供劳务的时间并不持续不规律，提供劳务的地点和支付劳务费用的人员均不固定，且在每一阶段的劳务完成后均进行了结算结账，从上诉人提交的证据反映出***提供劳务的形式较独立自主，且不具备有与用人单位建立事实劳动关系的基本特征，亦无法反映***被纳入生产组织体系从事长期、稳定、持续的劳动关系的情形。因此上诉人主张***与被上诉人存在劳动关系的事实依据不充分，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长　孟　　 梅　　 君 审判员　孟 可　巴　依 尔 审判员　海力且木·热合曼 二〇二四年三月四日 书记员　哈　西　　高　娃