某某同恩工程建设有限公司、某某新城万博房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终565号

上诉人（原审被告）：***同恩工程建设有限公司，住所地***市海州区朝阳东路东盛大厦1幢2505办公室。

法定代表人：郭根仕，执行董事。

委托诉讼代理人:徐继昌。

上诉人（原审被告）：***新城万博房地产开发有限公司，住所地***市赣榆区青口镇海城路东侧玉带路南侧。

法定代表人：杨可，执行董事。

委托诉讼代理人：徐正超、李瑞，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：***硕赛建筑工程有限公司，住所地***市赣榆区青口镇东四沟村2号。

法定代表人：万延永，执行董事。

委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。

原审被告：江苏华昊园林绿化有限公司，住所地常州市武进区嘉泽镇成章街。

法定代表人：严丰，执行董事。

上诉人***同恩建设工程有限公司（以下简称同恩公司）因与上诉人***新城万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）、被上诉人***硕赛建筑工程有限公司（以下简称硕赛公司）、原审被告江苏华昊园林绿化有限公司（以下简称华昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初6676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

同恩公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判同恩公司支付硕赛公司工程款515920元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是对于同恩公司2020年12月通过孙丽平银行账号支付给硕赛公司实际控制人（姓苗）的5万元，一审法院未予扣减错误，请求依法改判。

硕赛公司发表答辩意见称，5万元是同恩公司通过第三人支付给我们公司的第三人，与公司的工程款结算没有关系，但是我们认可该事实，我们视为收到。

万博公司对同恩公司的上诉不发表答辩意见。

万博公司上诉请求：依法改判一审判决，撤销判决第二项；改判驳回硕赛公司对万博公司的诉讼请求，不要求发回重审；硕赛公司承担本案二审诉讼费用。其主要理由是：1.万博公司与华昊公司之间签署景观工程施工合同，万博公司已经依法履行合同义务，万博公司与硕赛公司之间不存在合同关系，一审法院要求万博公司承担付款责任是错误的；2.一审法院驳回硕赛公司对华昊公司的诉讼请求，但要求发包人承担付款责任，违法相关法律规定；3.硕赛公司不符合建设工程案件司法解释第四十三条适用条件，作为层层转包和违法分包的实际施工人，不享有要求万博公司支付工程款的权利。

硕赛公司发表答辩意见称，要求二审维持原判，驳回上诉请求，上诉人的上诉请求理由不能成立,关于万博公司所称的华昊公司的连带责任同意上诉人意见。其主要理由是：1.万博公司欠付工程款的事实清楚，工程进度款是否达到支付比例，不影响欠付工程款事实；2.万博公司工程部经理仲启旺许诺代扣工程款，仲启旺也是在承诺书上作为证明人签字的；3.硕赛公司起诉也是万博公司的意见，万博公司在欠付工程款范围内连带，不损害万博公司的利益；4.一审判决认定硕赛公司系实际施工人是正确的。

同恩公司发表意见称，与华昊公司没有关系，我公司与硕塞是直接合同关系，华昊公司也不欠付我公司工程款。

华昊公司未发表意见。

硕赛公司向一审法院起诉请求：1.同恩公司立即偿还工程款565920元及利息（利息自2021年1月21日起至还款之日止按银行间拆借利率计算），暂计算1万元；2.华昊公司对上述工程款承担连带清偿责任；3.万博公司在欠付工程款范围内承担给付义务。

一审法院认定事实：

2020年4月7日，万博公司（甲方）与华昊公司（乙方）签订《***赣榆吾悦广场住宅二期A4地块景观工程施工合同》，将***赣榆吾悦广场住宅二期A4地块景观工程发包给华昊公司施工。合同约定的暂定总价为11600000元，付款周期为合同约定工程量完成50%，支付至合同总价30%，景观工程完成并经甲方验收合格，结算资料报审齐全且符合甲方要求，支付至合同总价80%，结算完成后，支付硬质量景观工程部分结算价的90%，支付苗木工程结算价的90%，硬质景观工程结算价剩余5%，苗木工程结算价剩余10%作为质保金，按质保条约执行，质保期二年。合同另约定，未经甲方书面批准，乙方不得将任何工程项目分包或转包给第三方，若经确认有未经甲方批准的第三方施工单位进场施工，甲方有权拒绝验收分包商施工的工程，并有权解除合同并没收履约保证金。合同签订后，华昊公司将承包的部分工程分包给同恩公司施工，万博公司称华昊公司的分包行为未取得其书面同意。万博公司自认已付华昊公司工程款9904530.59元。

2020年11月29日，同恩公司（甲方）与硕赛公司（乙方）签订《沥青施工合同》，将***赣榆吾悦广场住宅二期A4地块景观道路施工工程分包（或转包）给硕赛公司施工。合同约定工程量约为5000平方米，工程造价约50万元，根据工程实际使用沥青数量结算总工程费用；价款及结算方式为沥青混合料综合单价为500元每吨（含1%专用发票），乳化沥青粘层每平方米2.5元。机构进场后付工程款30%，竣工验收后3天内付至总工程款的60%，余下部分在2021年2月5日付清；承包方式为包工、包料、包耗材、包保护材料、包制作、包运输、包摊铺压实成型；工程结算表由甲方指定袁国堂签收，乙方施工结束及养护结束后15天提出结算申请，甲方在乙方提出结算申请7天内结算完成。2021年1月12日，同恩公司指定的联系人袁国堂向硕赛公司邮寄承诺书一份，载明：“由于赣榆县吾悦广场二期A4地块景观道路施工用沥青砼117908吨，至今同恩公司没有与硕赛公司结算，约定欠40多万元沥青款，经双方协商承诺于2021年1月20日左右付清所欠款项，另于今日又帮同恩公司摊铺沥青砼约200吨左右，以现金价格当天付清。”同恩公司未能提交其与华昊公司签订的施工合同。2020年12月4日和2021年1月31日，华昊公司向硕赛公司付款共计140000元，同恩公司称上述付款系其要求华昊公司代付。同恩公司认可尚欠硕赛公司工程款565920元未付。

一审法院认为，华昊公司承包万博公司的工程后，未经万博公司的同意或认可将其中部分工程分包给同恩公司施工，违反了合同约定和法律规定，双方之间的分包合同应为无效。同恩公司承包工程后，又将部分工程再分包（或转包）给硕赛公司施工，违反了法律的强制性规定，双方之间的施工合同亦为无效。鉴于硕赛公司已按合同约定完成施工，且已交付使用，应视为工程验收合格，硕赛公司依法有权参照合同关于工程价款的约定请求折价补偿。同恩公司对硕赛公司主张的欠付工程款数额无异议，一审法院予以采信。同恩公司在向硕赛公司出具的承诺书中承诺于2021年1月20日左右付清所欠款项，由于该付款时间并非确定时间，其付款的期限应以合同约定的2021年2月5日为准。同恩公司逾期付款，硕赛公司要求其支付逾期付款利息依法有据，应予支持。鉴于双方签订的施工合同对逾期付款利息的计付标准未有约定，依法可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。华昊公司虽曾向硕赛公司支付了部分工程款，但应系代同恩公司支付。连带责任的承担，应当由法律的规定或者当事人的约定。华昊公司与硕赛公司之间无直接合同关系，双方并非合同相对人，硕赛公司要求其对同恩公司欠付的工程款承担连带责任，无明确法律依据和合同约定，因此，硕赛公司的该部分请求依法不能成立。案涉工程虽经多次分包、转包，但最终实际投入资金、材料和劳动力进行施工的是硕赛公司，因此，硕赛公司应系案涉工程的实际施工人。作为实际施工人，硕赛公司依法有权向工程的发包人即被告万博公司主张权利，万博公司依法应当在欠付华昊公司的工程款范围内对硕赛公司承担责任。万博公司即使尚未与华昊公司进行最终结算，但仍欠华昊公司部分工程款，而且欠付的工程款数额远高于硕赛公司主张的工程款数额。至于双方是否最终结算，工程进度款是否达到付款比例，均不影响其在欠付工程款范围内依法对实际施工人承担付款责任。因此，硕赛公司要求万博公司在欠付工程款范围内承担责任的请求成立，依法应予支持。

综上所述，对硕赛公司的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。华昊公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参诉讼，是对其诉讼权利的放弃，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百七十八条第三款、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、同恩公司应于判决生效之日起十日内向硕赛公司支付工程款565920元及利息（自2021年2月6日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、万博公司在欠付华昊公司工程款范围内对同恩公司欠付硕赛公司的工程款及利息承担付款责任；三、驳回硕赛公司对华昊公司的诉讼请求。案件受理费9559元，减半收取4779.5元，由同恩公司负担。

本院经审理查明，一审法院关于同恩公司已付工程款的数额认定有误，本院依法予以纠正；一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院审理期间，同恩公司向本院提交5万元银行交易记录，证明公司股东孙丽平就涉案工程款支付给实际施工人苗德达5万元；硕赛公司质证称，收到5万元是事实，苗德达系硕赛公司股东。万博公司发表质证意见称，该证据与我公司无关。万博公司向本院提交如下证据：1.涉案工程结算单；2.华昊公司情况说明；3.万博公司支付工程款的付款凭证。证明万博公司支付华昊公司涉案工程款情况。硕赛公司发表质证意见称，对证据真实性无异议，但系万博公司与华昊公司共谋恶意行为，万博公司明知一审判决，继续进行付款，该行为无效，仍需承担欠付责任；同恩公司对万博公司提交的证据无异议。

本院认为，本案的争议焦点为：1.同恩公司主张支付给苗德达的5万元是否应认定为已付工程款；2.一审判决对于万博公司承担责任的认定是否正确。关于争议焦点1，同恩公司上诉称，其公司股东支付给苗德达的5万元，系支付涉案工程款，应当认定为已付款。硕赛公司对于收到该5万元没有异议，且认为苗德达系其公司股东。但认为该5万元系个人之间往来，不同意在本案中扣减，本院认为，硕赛公司对于收到该5万元无异议，其称该5万元系个人款项往来，但并不能举证证明个人款项往来的合理事由，且从转账摘要上看，同恩公司支付该笔款项的用途为“赣榆项目用沥青”，故该5万元应视为已付工程款。同恩公司欠付硕赛公司工程款数额应为515920元。

关于争议焦点2，通过查明的事实，万博公司将涉案景观工程发包给华昊公司。华昊公司未经万博公司同意，将部分工程分包给同恩公司，同恩公司将景观道路施工工程转包给硕赛公司施工。该层层转分包行为应为无效，硕赛公司要求发包人万博公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但其举证不能证明万博公司存在欠付工程款以及欠付工程款的数额，故其要求万博公司承担责任没有事实依据，本院依法不予支持。

综上，同恩公司、万博公司的上诉请求部分能够成立，本院依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销***市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初6676号民事判决；

二、***同恩建设工程有限公司应于本判决送达之日起十日内向***硕赛建筑工程有限公司支付工程款515920元及利息（自2021年2月6日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付）；

三、驳回***硕赛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取9559元，减半收取4779.50元，由***同恩建设工程有限公司负担；二审案件受理费9559元（***同恩建筑工程有限公司已预交1050元、***新城万博房地产开发有限公司已预交9559元）,由***硕赛建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年八月八日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　王　冰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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