***、深圳市先达威清洁服务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终2980号

上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月2日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。

委托诉讼代理人：唐丽珍，广东宝源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市先达威清洁服务有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博丰大厦三楼302-313房。

法定代表人：许婷，总经理。

委托诉讼代理人：赵永胜，广东深鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕有生，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人深圳市先达威清洁服务有限公司（以下简称先达威公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初36645号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求撤销罗湖区人民法院（2019)粤民初36645号民事判决书，依法改判，支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：2018年11月上诉人入职深圳市先达威清洁服务有限公司，职位为清洁工，月薪3600元，2019年3月3日，在南头做清洁工作，倒垃圾时摔了一跤，上诉人受伤后被送往深圳市第六人民医院住院救治，共计3天，被诊断为桡骨远端骨折。后来去了桂林继续门诊治疗。后经司法鉴定（粤众[2019]临鉴字第0199号），上诉人***在该起事故中评定为十级伤残。被上诉人在一审当庭提交的证据，出勤表，显示周末被上诉人休息。这是违背事实的虚假证据。虽然有上诉人的指纹。但这是公司让员工在不知晓缘由的情况下，按指纹的。因此是违背客观事实的。上诉人的工作是没有休息日的。因此此份证据不能作为判决的依据。恳请二审法院查明事实，撤销罗湖区人民法院2019)粤民初36645号民事判决书，依法改判，支持上诉人在一审的全部诉讼请求。

被上诉人先达威公司对上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。罗湖区人民法院2019年12月2日开庭，开庭前我们提交了2019年3月的考勤表，证明***在3月2日是休息时间，开庭当日法官现场调取***2019年1月、2月的考勤表，这证实了***在3月2日是休息时间。

***一审的诉讼请求为：1.先达威公司赔偿***损失：残疾赔偿金115088元（57544元/年×20年×10%=115088元）、精神损害抚慰金10000元、误工费14400元（3600元/月×4个月=14400元）(2019.3.3-2019.7.3)、护理费7200元（120元/天×60天=7200元）（2019.3.3-2019.7.3)、鉴定费3252元、医疗费2420元、住院伙食补助费用300元（100元/天×3天=300元）、营养费9000元（100元/天×90天=9000元）、交通费1000元；2.先达威公司承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，一、关于劳务用工情况

2018年11月26日，***与先达威公司签订《超龄人员雇佣合同》，载明：***与先达威公司建立劳务用工关系，自2018年11月26日起至2019年11月25日止；***工作岗位为保洁员，工作地点由先达威公司安排；每月劳务报酬2200元，每天工作8小时，因生产经营需要可以延长工作时间；先达威公司为***购买意外保险。

***主张其每月无休息日，根据先达威公司提交的2019年1月至3月的考勤表，***每周六、周日休息，***对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，故原审法院采信先达威公司的主张，即***每周工作五天，周六、周日休息。

二、关于***受伤情况及产生的相关费用

***于2019年3月3日摔倒致桡骨远端骨折（左侧），2019年3月3日至3月6日在深圳市第六人民医院入院治疗，产生相关医疗费2257.57元。2019年5月22日，***在深圳市第六人民医院入院复诊，《疾病诊断及休假证明书》中建议休息30天，从2019年5月22日至2019年6月20日，本次复诊产生医疗费168元。

2019年9月3日，广东合众司法鉴定所就***受伤情况出具粤众[2019]临鉴字第0199号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***伤残等级为十级，误工期120日、护理期60日、营养期90日。***为此支付鉴定费用3252元。

***提交广西壮族自治区国家税务局定额发票450元，***主张该发票系治疗期间的部分交通费用。

先达威公司为***购买意外伤害险，先达威公司为被保险人。先达威公司主张***受伤后，无论是否由工作时间导致的伤害，保险公司均会理赔。双方确认，中国人民财产保险有限公司支付了理赔款8909.57元,其中包括医疗费2089.57元、误工费6709.57元。

三、关于***提交的电话录音

***主张该录音系***委托诉讼代理人唐丽珍的助理杨富生与先达威公司员工蒋飞彪的电话录音，对于该证据，先达威公司主张该证据系***方在蒋飞彪不知情的情况下采用诱导性方式提问，属于违法证据。根据该录音内容，杨富生向对方强调***系在工作时间受伤，但蒋飞彪对此未直接予以认可或者否认，蒋飞彪在录音中就***就诊、医疗费用的报销、劳务报酬的发放等问题予以回复。

原审法院认为，***基于劳务用工关系向先达威公司主张赔偿责任，***应当举证证实其系在从事雇佣活动中受伤。原审法院认为，其一，关于电话录音的合法性问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。具体到本案中，该录音虽然是在蒋飞彪不知情的情况下录制，但未侵犯其隐私或者违反法律禁止性规定，不属于违法证据，且录音内容指向的***受伤就诊、费用报销、劳务报酬发放等情况与双方之间的劳务关系基本吻合，故原审法院对该录音予以采信。其二，关于***是否在从事雇佣活动中受伤，蒋飞彪在该录音中未直接确认***系在工作时间受伤，先达威公司提交的考勤表，***亦确认真实性。根据该考勤表，***在受伤当日休息，先达威公司已经提交证据反驳了***的主张，***应继续举证，但***未能提交其他证据推翻先达威公司的抗辩，应承担举证不能的法律责任。因此，本案没有充足的证据证实***系在从事雇佣活动中受伤，***向先达威公司主张赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：驳回***的所有诉讼请求。一审案件受理费657元，由***负担。

本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人是否在工作时受伤。根据被上诉人一审提交的考勤表，上诉人每周周末休息两天，有上诉人签字捺印确认，上诉人一审对该证据真实性予以确认。二审中上诉人主张周末不休息，否认该考勤表的真实性，但没有提交相反证据予以证实，本院不予采信。根据该考勤表，上诉人受伤时间系在周末，非工作时间，上诉人要求被上诉人承担雇主责任，依据不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1367元，由上诉人唐格荣负担。

本判决为终审判决。本判决为终审判决。

审判长　　王雅媛

审判员　　伍　芹

审判员　　陈　亮

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　李　想