***与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民事判决书

（2014）庆民二民终字第551号

上诉人（原审被告）***，男，1978年3月19日出生，汉族，无职业。

委托代理人***，黑龙江镇方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1966年6月3日出生，汉族，无职业。

委托代理人***，黑龙江峰衡律师事务所律师。

原审被告大庆星火通讯安装有限公司。住所地大庆市龙凤区龙凤大街58号。

法定代表人**，职务董事长。

委托代理人**，男，1965年1月9日出生，汉族，该公司员工。

上诉人***为与被上诉人***、原审被告大庆星火通讯安装有限公司（以下简称星火公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市*尔图区人民法院（2013）*民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经查，2011年4月26日，***与***签订内部劳务承包协议，***将银浪新城标段工程项目内的劳务以一口价每公里5万元包工包料、包大小协调方式发包给***。协议约定该单价已综合包括完成该作业项目所需全部劳务用工工费，单价不做任何调整，劳务费用计算以现场实际发生的工作量为准，工程验收后，根据雇佣方签订完成的合格作业量，雇佣方30天内完成决算、审计及支付劳务费。涉案工程于2012年1月1日交工。***给付***工程款4万元。经大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司鉴定，***实际施工工程总长度3341.75米。***支付鉴定费9000元。工程发包方为中国移动通信集团，承包方为星火公司。星火公司将工程分包给***，并已向***支付完毕工程款。

原审法院认为，***与***签订的劳务承包协议成立并生效。***按合同约定履行了施工义务，***未按合同约定给付工程款构成违约，应给付***工程款127087.50元（50元／米×3341.75米-4万元）。***应按中国人民银行同期贷款利率6.15%给付逾期付款利息8771.16元。***辩称与***未实际结算，鉴定结论不准确，无法计算工程款的主张无充分证据证实，不予采信。星火公司已将工程款全部支付给***，***未举证证明星火公司的分包行为违法，对***要求星火公司承担连带给付责任的请求不予支持。原审判决：一、被告***于判决生效后一次性给付原告***工程款127087.50元、利息8771.16元、鉴定费9000元。合计144858.66元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上诉人***上诉称，一、事实不清。***虚构事实使工程量多出1300米，鉴定结论中没有扣除机械施工的米数。二、程序违法。审理期限超期，更换法官在判决书中未予体现。请求二审法院撤销原判决，由***负担部分鉴定费用和案件费用。

二审期间，上诉人申请证人潘涛，证明为***在**地段施工拉管工程共609米，并出示***出具的票据。被上诉人质证称无异议。本院对证人证言予以认定。

上诉人申请***出庭作证，证明为***在大同、七厂地段施工部分拉管工程，***在现场测量了米数。被上诉人质证称无异议。本院对证人证言予以认定。

本院经审理查明，***曾在提起诉讼前出具过关于七厂地段机械施工米数应为599米、大同地段机械施工米数应为135米、**地段施工米数为609米的说明，鉴定结论中关于此三部分地段米数分别认定为528.05米、82米和609米。其余事实与原审一致。

本院认为，一、关于应付工程款数额。依据二审期间上诉人提供的相关证据，争议的施工米数因***在诉讼发生前已出具过关于七厂、大同地段机械施工部分的说明，***在申请鉴定时自认施工三个地段的机械米数为1219.05米，在现场勘测时***未到现场予以确认，使鉴定结论认定***施工管道总长度为3341.75米。关于机械施工米数在已有证据证明的情况下，应按***施工期间出具的说明认定机械施工部分米数为1343米，故应自鉴定结论中的施工管道总长度3341.75米中减去123.95米，应认定***施工管道总长度应为3217.8米，***应给付**阳尚欠工程款120890元（50元／米×3217.8米-4万元），按中国人民银行同期货款年利率6.15%给付利息7435元。二、关于程序问题。原审法院在第二次开庭审理时更换审判人员已向各方当事人按法定程序事先进行了通知，各方当事人在二次开庭时当庭表示无异议，原审法院未在判决书中说明此过程并未违反法律规定。因该案有鉴定过程，同时关于审限延长亦履行了相应审批程序，故在审限程序上并无不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市*尔图区人民法院（2013）*民初字第519号民事判决第一项；

二、维持黑龙江省大庆市*尔图区人民法院（2013）*民初字第519号民事判决第二项；

三、上诉人***于判决生效后七日内一次性给付被上诉人***工程款120890.50元、利息7435元、鉴定费9000元。合计137325.50元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4481元，上诉人***负担4136元，被上诉人***负担345元；二审案件受理费3197元，上诉人***负担3037.15元，被上诉人***负担159.85元。二审邮寄送达费212元，由上诉人***负担。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年十一月十三日

书记员***