大庆顺达建筑安装工程有限公司与某某、大庆兴兴房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑0602民初1656号

原告：大庆顺达建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区中兴北街**。

法定代表人：初显志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田力鹏，黑龙江油城律师事务所律师。

被告：***，男，1954年3月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省青冈县。

委托诉讼代理人：张祥允，黑龙江司洋律师事务所律师。

被告：大庆兴兴房地产开发有限公司，，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区萨环西路**

法定代表人：李明刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安会友，男，1960年3月1日出生，汉族，该公司监事，住黑龙江省嫩江县。

原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告***、大庆兴兴房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大庆顺达建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人田力鹏、被告***委托诉讼代理人张祥允、被告大庆兴兴房地产开发有限公司委托诉讼代理人安会友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大庆顺达建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院解除对位于大庆市枢纽××南侧××号住宅楼南侧1号商服的查封并中止执行；2.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年6月8日，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司对诉争房屋签订了协议书，约定被告大庆兴兴房地产开发有限公司用涉案房屋抵顶拖欠原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的部分工程款。协议签订后，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司取得了该房屋的钥匙，合法占有了该房屋，并缴纳了水费、电费、物业费等。后因被告大庆兴兴房地产开发有限公司的手续不全，致使原告大庆顺达建筑安装工程有限公司无法办理过户登记手续。2016年5月，大庆市萨尔图区人民法院查封涉案房产。现原告大庆顺达建筑安装工程有限公司以对执行标的物享有所有权为由诉至法院。

被告***辩称：一、大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602执异16号执行裁定书适用法律正确，裁判合理。原告大庆顺达建筑安装工程有限公司在涉案房屋查封3年之后，向法院提出了执行异议。法院根据法律和事实依法驳回了原告的执行异议申请，有充足的事实与法律依据。二、原告大庆顺达建筑安装工程有限公司提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，该规定第二十八条对排除执行有明确规定，只有同时满足相关四个条件才有可能进行排除，而原告大庆顺达建筑安装工程有限公司提出异议的理由及证据并不能满足全部条件。三、云水清园小区并未取得预售许可，产权不能转移。根据《房地产管理法》等法律法规规定，房屋预售应取得房屋预售许可证，而该小区并未取得预售许可证，未取得预备许可证的房屋不得进行交易或以其他方式转移。原告大庆顺达建筑安装工程有限公司所谓的以抵账方式取得云水清园小区房产实质上是一种房屋购买交易行为，其交易方式并不具有法律效力，不能发生所有权转移，该财产仍属于被告大庆兴兴房地产开发有限公司，双方抵账无效。四、不动产所有权转移必须进行登记。根据《物权法》等法律法规规定，不动产所有转移适用登记主义的强制要件，不动产自登记之日起所有权发生转移。而原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司之间的私自抵账并不产生法律效力。综上，大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602执异16号执行裁定书依法驳回原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的申请，裁判正确，请法院再次驳回原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的请求。

被告大庆兴兴房地产开发有限公司辩称：同意原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的诉讼请求，要求法院解除查封。由于原告大庆顺达建筑安装工程有限公司在云水清园小区负责1号楼、10号楼、商服1号楼、商服2号楼的施工建设，被告大庆兴兴房地产开发有限公司欠原告大庆顺达建筑安装工程有限公司工程款，2015年6月8日，将商服1号楼1号门抵给原告大庆顺达建筑安装工程有限公司，故涉案房屋属于原告大庆顺达建筑安装工程有限公司所有。涉案房屋与被告***无关。

原告大庆顺达建筑安装工程有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告***、大庆兴兴房地产开发有限公司在举证期限内未向本院提供证据。本院将双方质证无异议的证据予以认定并记录在卷，对于双方有异议的证据，列举如下：

原告大庆顺达建筑安装工程有限公司举证证据二、建设工程施工合同复印件5页、补充协议复印件1张、协议书复印件2份共3页、云水清园房屋认购协议书复印件1份、收据复印件6份（以上均与原件核对无异），证明原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司之间存在施工合同关系，2013年7月26日，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司签订施工合同，将云水清园1号、10号住宅楼及1号、2号商服楼承包给原告大庆顺达建筑安装工程有限公司施工，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司施工后，被告大庆兴兴房地产开发有限公司未能按合同约定全额给付工程款，在此情况下，双方达成一致，被告大庆兴兴房地产开发有限公司用包含本案涉案房屋在内的等房产抵顶拖欠原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的部分工程款，2015年6月8日，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司签订云水清园房屋认购该协议书，约定将云水清园小区独立商服1号楼第1室（建筑面积152.02㎡），以4256560元工程款作为房屋价款，该协议书实质上应为房屋买卖合同，其签订时间在本案诉争房屋被查封之前，该协议书系被告大庆兴兴房地产开发有限公司与原告大庆顺达建筑安装工程有限公司法定代表人初显志签订，初显志的行为是代表原告大庆顺达建筑安装工程有限公司，因为在协议书中乙方就是本案原告大庆顺达建筑安装工程有限公司；原告大庆顺达建筑安装工程有限公司于签订协议书后已合法占有本案诉讼房屋，并于2016年3月21日陆续缴纳水电费、物业费、垃圾清运费。被告***质证称，对证据真实性及证明问题有异议，1、涉案房屋所在商服楼并没有政府土地规划房屋建设等部门颁发的土地许可证、规划许可证、施工许可证以及预售许可证等，根据法律规定，没有上述证件施工合同皆为非法施工和非法销售，所以施工合同不具有法律效力。2、该组证据不能证明原告大庆顺达建筑安装工程有限公司具有相关施工资质具有施工的能力和水平。3、建筑施工合同如果实际施工，施工方应提供施工图纸、施工日志、签证等相关证明，并将施工合同交由政府房屋建设管理部门备案审查，该组证据无法证实。4、认购书不属于预售合同，不具有取得房屋所有权的法律效力，并且房屋在没有预售许可的情况下，实质进行认购是国家政策严厉打击行为，国家和省市政府有专门的规定文件，所以没有预售许可的房屋转移协议无效。5、原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司所签订的认购书在购房款支付方式中，所选择的是第三项即一次性付清购房款，这与原告大庆顺达建筑安装工程有限公司所述的抵顶工程款相互矛盾。6、按照法律规定，房屋购房款应该交由政府监管的账号并出具正规发票，而双方签订的认购协议及出具的收据不符合相关规定，并且违反了政府监管，且具有偷税漏税嫌疑。7、原告大庆顺达建筑安装工程有限公司所述已经合法占有该房屋是错误的，合法房屋应经过政府房屋建设管理部门颁发的竣工合格证、公安消防部门颁发的消防竣工验收许可证，没有上述相关证件，房屋是不能合法占有的，且该房屋原告大庆顺达建筑安装工程有限公司并没有实际占有；2016年5月27日，大庆市萨尔图区人民法院第一次查封时，没有任何占有行为；2019年5月份，大庆市萨尔图区人民法院续行查封时，该房屋为物业公司修理班占用，并不是原告大庆顺达建筑安装工程有限公司实际占有，大庆市萨尔图区人民法院执行局相关执行记录可以证实。8、该组证据相关水电、物业费等费用没有合同也没有正规发票不能证明原告大庆顺达建筑安装工程有限公司主张的问题。被告大庆兴兴房地产开发有限公司质证对证据真实性及证明问题无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。

依据上述证据及庭审中原、被告的陈述，确认本案法律事实如下：

本院于2016年5月27日作出（2013）萨法执字第35号之一执行裁定书，裁定查封大庆兴兴房地产开发有限公司所有的位于大庆市枢纽××南侧××号住宅楼南侧1号商服，查封日期三年，自2016年5月27日至2019年5月26日止。大庆顺达建筑安装工程有限公司以涉案房屋已于2015年6月8日以抵账方式由大庆兴兴房地产开发有限公司转让给大庆顺达建筑安装工程有限公司为由针对（2013）萨法执字第35号之一执行裁定书提出执行异议，本院于2019年4月12日作出（2019）黑0602执异16号执行裁定书，裁定驳回大庆顺达建筑安装工程有限公司的异议请求。原告大庆顺达建筑安装工程有限公司在法定期限内提起案外人执行异议之诉，要求法院解除对位于大庆市枢纽××南侧××号住宅楼南侧1号商服的查封并中止执行并由被告承担本案案件受理费。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。综合庭审中原、被告的举证、质证情况，确认本案争议焦点为：原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司签订的房屋认购协议书是否能对抗执行行为。原告大庆顺达建筑安装工程有限公司与被告大庆兴兴房地产开发有限公司签订房屋认购协议书时，被告大庆兴兴房地产开发有限公司并非获得商品房预售许可证明，该认购协议属于无效合同，原告大庆顺达建筑安装工程有限公司作为涉案小区的施工单位，在明知被告大庆兴兴房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证情况下仍与其签订抵账协议，对于涉案房产不能过户具有过错，且被告大庆兴兴房地产开发有限公司在执行查封前仍未取得商品房预售许可证，故原告大庆顺达建筑安装工程有限公司基于无效合同对涉案房产所享有的民事权益，不能对抗申请执行人***合法有效的执行申请。故对于原告大庆顺达建筑安装工程有限公司要求解除对位于大庆市枢纽××南侧××号住宅楼南侧1号商服的查封并中止执行的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告大庆顺达建筑安装工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费18482元，由原告大庆顺达建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审　判　长　　曲晓雪

审　判　员　　黄庆宇

人民陪审员　　李海波

二〇一九年七月二十五日

法官助理张玉

书记员郑雪晗