大庆龙鼎建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑12民终329号

上诉人（原审被告）：大庆龙鼎建筑安装工程有限公司，住黑龙江省大庆市红岗区杏五井西街6-1号（铁人园区）。

法定代表人：刘军，职务经理。

委托诉讼代理人：唐德明，系黑龙江鑫才律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月1日出生，汉族，住大庆市萨尔图区东风新村HB1门601室。

委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。

原审被告：安达市阳光城市建设投资有限公司，住黑龙江省安达市新兴街哈大齐工业走廊1委21-37北方商谷大厦720室。

法定代表人：刘绍军，职务经理。

委托诉讼代理人：杨宏伟，系龙江玉轩律师事务所律师。

原审第三人：孔祥龙，男，1969年10月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区香江路星河国际伦敦座703室。

委托诉讼代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。

上诉人大庆龙鼎建筑安装工程有限公司因与被上诉人***、原审被告安达市阳光城市建设投资有限公司、原审第三人孔祥龙建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大庆龙鼎建筑安装工程有限公司上诉请求：一、撤销黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初1291号民事判决，改判上诉人不承担给付工程款责任；二、诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人***应得的工程款于客观事实不符。一审判决认定上诉人给付污排、雨排参照审计报告为8，036，522.90元，道路签证工程款为3，279，386.18元依据不足，不符合法律规定。***不具备建设工程施工资质，其所得的工程款不应包括取费、规费及利润等。应当对涉案的工程进行鉴定，以确定没有企业资质的被上诉人施工工程造价及其应得工程款的数额。

***辩称，大庆龙鼎建筑安装工程有限公司上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

安达市阳光城市建设投资有限公司述称，我方仅同意对合同方龙鼎公司支付工程价款，不同意向***支付工程款。

孔祥龙述称，***如不同意相应的结算方式，我方要求人民法院对此案发回重审，对***投入的工程成本进行造价鉴定，以明确相应的案件事实。

***向一审法院起诉请求：1.要求龙鼎公司、城投公司给付工程款7,721,011.83元，并按照人民银行同期贷款利率支付该欠款自2017年12月2日起至实际给付之日止逾期利息；2.案件受理费由龙鼎公司、城投公司负担。

一审法院认定事实：***提交的汇总表、规划七路雨水管线平面图、测量成果表、现场工程量认证单、施工道路及附展工程平面图、刘忠阳的证言予证实：***施工范围及工程价款，龙鼎公司、城投公司、孔祥龙均有异议，辩解无法证实***施工面积及工程款数额，但未提供证据予以证实，本院认为，上述证据与审核报告能够相互认证，故本院对上述证据予以确认。本院经审理认定事实如下：2011年11月13日，龙鼎公司与城投公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：龙鼎公司承包城投公司发包的哈大齐工业走廊高新化工材料产业园对外联系道路工程二标段：规划一路（经纬一路--经纬二路）、规划二路（经纬一路--经纬二路）、规划三路（经纬一路--经纬二路）、规划五路（经纬一路--经纬三路、经纬五路--经纬六路）、规划七路（经纬一路--明沈公路）、经纬一路（规划一路--规划七路）、经纬四路（规划五路--规划七路），经纬六路（K2+310.043-K3+351.693）工程。2013年1月30日，龙鼎公司与城投公司又签订《黑龙江省建设工程施工合同》一份，合同约定：龙鼎公司承包城投公司发包的哈大齐工业走廊高新化工材料产业园对外联系道路及附属设施工程，管道安装工程施工图纸全部内容施工总承包：污排3km、雨排1km、雨排管道为混凝土、最大直径1650、污排管道为PE双壁波纹管，最大管径500。上述合同签订后，龙鼎公司将承包的上述工程划分为三个部分，分别由龙鼎公司、***、李杰进行实际施工，工程款由龙鼎公司与城投公司进行结算后向***支付。***与龙鼎公司及孔祥龙对涉案工程未签订书面合同。***施工部分为哈大齐工业走廊高新化工材料产业园对外联系道路工程中的规划五路、经纬六路、规划七路，道路签证中：11规划七路（K0+480-KO+860）下处理、12规划七路（K1+840-K1+960）下处理、12规划七路（K1+970-K2+060）下处理、12规划七路（K2+060-K2+200）下处理、11规划七路（K2+275-K2+370）下处理、12规划七路（K2+370-K2+470）下处理、12规划七路（K2+470-K2+675）下处理、12规划七路（K3+060-K3+160）下处理、12规划七路（K4+140-K4+270）抛石挤淤、11规划五路与规划三路交汇处有一排水管回填水撼砂、11经纬六路（K2+280-K3+220）下处理、12经纬六路起诉（K3+250-K3+320）下处理；哈大齐工业走廊高新化工材料产业园对外联系道路及附属设施工程（雨排、污排）中：13规划四路雨水管线、13规划五路雨水管线、11规划七路雨水管线、11经纬六路雨水管线、11经纬六路污水管线、13经纬六路污水管线；排水签证中：规划四路雨水挖方变湿土、经纬六路雨水增加水撼砂，明渠开挖工程。经***、龙鼎公司、孔祥龙三方现场实际测量，***道路实际施工工程量为56,503.86平方米（不含签证），每平方米341.00元，道路工程款为19,267,816.26元，道路签证工程款为3,279,386.18元。污排、雨排工程价款未进行约定。上述工程均已竣工并交付使用。工程竣工后，城投公司委托黑龙江**圣工程造价咨询有限公司对上述工程进行审核，黑龙江**圣工程造价咨询有限公司于2017年12月1日作出黑华圣基审[2017]第144号、第145号审核报告，并对单项工程制作了结算汇总表。***施工的污排、雨排工程款参照审计报告为（含签证）8,036,522.90元，***施工总价款合计30,583,725.34元，龙鼎公司已支付工程款21,000,000.00元。（2019）黑1281民初3161号案件诉讼中***收取孔祥龙支付的工程款500,000.00元，孔祥龙给付张国庆200,000.00元，***表明可在工程款中扣除，扣除应交税金1,642,722.25元，龙鼎公司尚欠***工程款7,241,003.09元未给付。另查明，城投公司尚欠龙鼎公司工程款3,830,242.41元。张国庆向本院明确表示不参加诉讼。

一审法院认为，本案争议的第一个焦点是孔祥龙与龙鼎公司是否为挂靠关系。龙鼎公司抗辩称，涉案工程是孔祥龙以龙鼎公司名义进行承包，并将该工程分为三部分，包给***在内的三方进行施工，工程款由城投公司汇入孔祥龙以龙鼎公司名义开设的账户，由孔祥龙向施工方付款。孔祥龙庭审中陈述其与龙鼎公司之间并非挂靠关系，龙鼎公司亦未提交证据证实孔祥龙借用龙鼎公司资质与城投公司签订《建设工程施工合同》的事实，故本院对龙鼎公司的抗辩意见，不予采信。本案争议的第二个焦点是龙鼎公司、城投公司应否给付***工程款7,241,003.09元及利息。***提交的工程结算审核报告、签证单、银行流水（付款方为龙鼎公司）及证人刘忠阳（涉案工程的现场管理人员）的证人证言等证据，形成完整的证据链条，能够证实龙鼎公司与***间存在分包关系，***施工范围、工程量及工程价款，因当事人双方对涉案工程污排、雨排价格未进行约定，故应以审核报告价格予以认定。龙鼎公司尚欠***工程款为7,241,003.09元。龙鼎公司对***剩余工程款应承担给付责任，庭审查明，城投公司尚欠龙鼎公司工程款3,830,242.41元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中城投公司为发包人，其尚欠承包人龙鼎公司工程款3,830,242.41元，实际施工人***可以突破合同的相对性原则，向城投公司主张权利，城投公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。***主张给付工程款的逾期利息，未提交双方有约定利息计付标准的证据，故应以法定标准计付利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，案涉工程结算审核报告的日期为2017年12月1日，***诉求自2017年12月2日起计付利息的诉讼请求合理，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、大庆龙鼎建筑安装工程有限公司给付***工程款3,410,760.68元，于判决生效后10日内履行；二、大庆龙鼎建筑安装工程有限公司以3,410,760.68元为基数给付***工程款利息（自2017年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于判决生效后10日内履行；三、安达市阳光城市建设投资有限公司在拖欠大庆龙鼎建筑安装工程有限公司工程款范围内给付***工程款3,830,242.41元，于判决生效后10日内履行；四、安达市阳光城市建设投资有限公司在拖欠大庆龙鼎建筑安装工程有限公司工程款范围内以3,830,242.41元为基数给付***工程款利息（自2017年12月2日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于判决生效后10日内履行。

本院二审期间，上诉人提交证据一工程定价协议书，证明项目负责人孔祥龙和施工人刘军、李杰对工程定价达成了协议。证据二哈大齐工业走廊高新化材料产业园基础设施工程分包结算表，证明该结算表是对整个分包的结算过程进行了结算，在表中有龙鼎公司盖章和项目负责人孔祥龙和李杰、刘军分别签字确认。被上诉人***质证意见为对该证据真实性我方无法确认，因为我方不是该协议的当事人，另外这个协议我们认为也是涉嫌为本次诉讼而制作的。原审被告质证意见为对该证据没有意见。第三人质证意见为对该证据没有意见。本院认为该两份证据均未有***签字，依据合同相对性原则，对***未产生约束力，对该两份证据证明的问题不予采信。

上诉人申请证人李杰出庭，证明整个工程分为三个标段，第一标段是***施工的，第二标段是刘军施工的，第三标段是我施工的。道路工程我有合同，道路以下工程降30%，里面有不确定因素，比如税之类的，依据最后与政府结算的总造价下浮30%，上诉人质证意见为李杰的证言是客观真实的，请法庭采信。被上诉人***质证意见为证人证言不属实，证实的内容与我方无关。该证人是一个标段的承包人，与我方各自独立，当事人对自己的权利有处分的权利，其与龙鼎公司如何结算，如何约定，不影响上诉人与我方之间的结算。阳光城投公司质证意见为没有意见。第三人质证意见为证人陈述客观真实，其陈述的内容能够作为本案相关工程结算的依据。本院认为涉案整体工程分为三个标段，该证人陈述其施工的是第三标段，***施工的是第一标段，该证人第三标段与上诉人之间的约定或结算与***施工的工程不具有合同相对性，依据合同相对性原则，未对***有约束力，本院对该证人证实的问题不予采信。本院二审查明，污排、雨排工程项目竣工结算汇总表，***施工范围1.4-13规划四路雨水管线工程，规费17，725.12元；1.9-11经纬六路雨水管线工程，规费94，795.30元；2.7-11经纬六路污水管线工程，规费1，572.42元；2.8-13经纬六路污水管线工程，规费9375.99元；1.5-13规划五路雨水管线工程施工了45%，规费41，397.85元乘以45%等于18，629.03元；1.6-11规划七路雨水管线工程施工了53%，规费184，549.60元乘以53%等于97，811.29元；***施工的污排、雨排工程项目规费共计239，909.15元。本院对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：原审判决认定的道路工程款是否正确。本案中，三方当事人对现场实测道路工程面积56，503.86平方米无异议。原审庭审笔录记载“法官问道路每平方米是否是341元，龙鼎公司及第三人回答认可道路每平方米341元。”原审判决依据实测道路面积及三方认可的价格，确认道路工程款数额并无不当，对大庆龙鼎建筑安装工程有限公司的该项上诉请求的，本院不予支持。

二、原审判决***施工的污排、雨排工程项目的工程款数额是否正确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本院认为***施工的污排、雨排工程，因***未有资质，为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***实际施工了污排、雨排，涉案工程已验收并实际使用，上诉人主张税金、规费应予扣除，税金一审法院已扣除1642722.25元，***施工的污排、雨排工程项目规费共计239909.15元，***同意扣除规费。上诉人主张利润按政府结算下降30%，因双方对污排、雨排项目价格未有约定，且双方均参照政府的结算价格，***抗辩称因没有那么大利润，让利30%过高，且涉案工程，道路部分我方已做很大让步，我同意让利300000元。原审判决认定龙鼎公司尚欠***工程款7241003.09元减去239909.15元（污排、雨排规费），减去让利300000元等于6701093.94元。一审查明的安达市阳光城市建设投资有限公司为发包人，其尚欠承包人大庆龙鼎建筑安装工程有限公司工程款3830242.41元，安达市阳光城市建设投资有限公司未提起上诉，本院对该数额予以确认。原审判决的部分判项不当，本院予以纠正。

综上所述，大庆龙鼎建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初1291号民事判决第三项；

二、撤销黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初1291号民事判决第一项、第二项；

三、变更黑龙江省安达市人民法院（2020）黑1281民初1291号民事判决第四项为安达市阳光城市建设投资有限公司在拖欠大庆龙鼎建筑安装工程有限公司工程款范围内以3830242.41元为基数给付***工程款利息，利息自2017年12月2日起至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、大庆龙鼎建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内给付***工程款6701093.94元，利息自2017年12月2日起至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至工程款付清之日止的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回大庆龙鼎建筑安装工程有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费62487元，大庆龙鼎建筑安装工程有限公司负担23245.17元，安达市阳光城市建设投资有限公司负担30993,55，***负担8248.28元；二审案件受理费34086元，大庆龙鼎建筑安装工程有限公司负担12680元，安达市阳光城市建设投资有限公司负担16906.65元，***负担4499.35元。

本判决为终审判决。

审判长　　葛久华

审判员　　付振铎

审判员　　吴　孟

二〇二一年六月二十日

书记员　　范杨阳