***、**等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

徐州市铜山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0312民初561号

原告：***，男，1966年3月3日出生，汉族，住安徽省阜南县。

委托诉讼代理人：刘全权，江苏金铎律师事务所律师。

被告：**，男，1975年12月1日出生，汉族，住徐州市。

委托诉讼代理人：黄思远，徐州市泉山区金山法律服务所法律工作者。

被告：徐州市云天市政建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区云龙华府商业202-206室。

法定代表人：苑玉华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁振国，江苏彭城律师事务所实习律师。

被告：徐州市恒源电器有限公司，住所地徐州市铜山经济技术开发区珠江路北。

法定代表人：李洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张培亮，江苏汇君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿飞，江苏青创律师事务所律师。

原告***诉被告**、被告徐州市云天市政建设工程有限公司（以下简称云天公司）、被告徐州市恒源电器有限公司、（以下简称恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘全权，被告**的委托诉讼代理人黄思远、被告云天公司的委托诉讼代理人杨浩、被告恒源公司的委托诉讼代理人张培亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告**给付工程款113867元及逾期付款利息34160元，合计148027元（逾期付款利息暂计算从2016年1月1日至2021年1月1日止，同时继续主张以113867元为基数，从2021年1月1日起按年利率6%计算至所有本息给付完结时止）；庭审中原告将给付工程款数额变更为67417.87元。2、被告云天公司、恒源公司在欠付工程款的范围内承担责任。3、诉讼费用由被告**、云天公司、恒源公司承担。事实和理由：2014年4月9日，被告**（甲方）与原告***（乙方）签订《承包协议》一份，约定甲方**将被告恒源公司扩建工程厂房室内刮腻子、涂料工程发包给乙方。承包方式为包清工不包料，承包价格以按实际面积6.5元/平方米，验收合格后付清。2014年8月2日，被告**（甲方）又与原告***（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方**将被告云天公司承建恒源电器工程厂房两栋和办公楼两栋、外墙刮刮腻子、刷底漆、喷真石漆工程交于乙方施工。为包清工不包料，并约定了承包方式、承包价格和付款方式（详见协议）。合同签订后，原告***组织人员实际进行了施工。工程完工后，工程结算款应为344867元，被告**陆续支付231000元，余款一直拖延未付，原告多次催要未果。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至法院。要求被告**支工程款及逾期利息，被告恒源公司和云天公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。

被告**辩称：原告虽然与**签订了劳务施工合同，但是原告并非是实际施工人，在实际施工中仅是起到了居间人的作用。在庭审中原告的证人也证明了原告作为本案的主体不适格。而且原告没有按照合同面积履行，在施工中，给被告造成了返工复工的经济损失及原材料的损失，造成恒源电器因此扣除**的工程款三十余万元。此外，鉴定的面积没有扣除门窗面积，也没有根据原建筑图纸作为鉴定依据，被告对鉴定结果的面积不予认可。现被告共计向原告支付了工程款491000元（包含万福工地案件），两个案件仅欠原告三万多元，原告给被告造成的返工的损失及材料损失，被告保留诉权。综上，请求法院驳回原告的诉请。

被告恒源公司辩称：原告诉请被告恒源电器公司无事实及法律依据。原告仅可依据合同相对性向被告**主张权利，请求驳回原告对被告恒源电器的诉讼请求。

被告云天公司辩称：原告不属于最高人民法院司法解释规定的实际施工人，其与**之间系单纯的劳务关系，原告无权突破合同相对性向被告公司主张权利。被告公司所有收到的涉案工程的工程款已经及时向**支付，因**在施工中拖欠材料款涉诉，被告公司替**垫付了部分费用，被告公司现在已经实际超付。故原告针对被告公司的诉请，依法应予驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年4月9日，被告**（甲方）与原告***（乙方）签订《承包协议》约定：一、承包范围：恒源公司扩建工程厂房室内刮腻子、涂料。包清工不包料。……四、付款方式：承包价格：以实际面积6.5元/m,每一层两遍腻子施工完毕、打磨结束，验收合格后按60%结算，尾款待全部竣工，付90%，验收合格后付清。

2014年8月2日，被告**（甲方）与原告***（乙方）签订《协议书》约定：经甲乙双方协商，甲方将云天公司承建恒源电器扩建工程厂房两栋和办公楼两栋、外墙刮腻子、刷底漆、喷真石漆工程，交于乙方施工，并达成如下协议：1、承包方式：乙方包清工不包料，外墙、厂房、2#楼、3#楼刮腻子一遍，每平方4.5元，两栋办公楼刮一遍腻子、每平方5元，每栋楼刷底漆，每平方米2.5元。2、喷真石漆每栋楼价格每平方米13元。3、付款方式：工人进场后付生活费，刮腻子刮完后付90%。刷底漆刮腻子余款全部付清。开始喷真石漆、刷底漆款全部付清。4、喷真石漆按进度付款，每喷完一栋按70%付清，全部完工按90%付清。余款2月内付清。5、甲乙双方共同遵守诚诺，本合同一式两份，甲乙双方各执一份。

2014年4月23日，李恒签字的工程量单据载明高东京6号、8号、9号外出给老板找补3天3个工，每工190元，合计570元。2014年7月23日，李光签字的工程量单据载明2#厂房冬眠外墙起皮修补每工260元2个工，其余每工190元14.3个工，合计3237元。2014年9月10日，李光签字的工程量单据载明2#厂房一层及3#一层涂防锈漆等，共计10.5个工，每工190元，合计1995元。

经原告***申请，本院委托，徐州仁和工程造价咨询有限公司于2021年6月17日出具鉴定报告书，载明鉴定结论为1、东办公楼外墙刷底漆面积2954.5平方米，真石漆面积2954.5平方米。2、西办公楼外墙刷底漆面积2871.75平方米，真石漆面积2871.75平方米。3、东厂房外墙刷底漆面积2513.7平方米，真石漆面积2513.7平方米（其中西面面积为364.31平方米）。4、西厂房外墙刷底漆面积1922.4平方米，真石漆面积1922.4平方米（其中南面面积为400.38平方米）。5、东厂房室内墙面、柱面、天棚乳胶漆面积13228.39平方米。6、西厂房室内墙面、柱面、天棚乳胶漆面积8964.78平方米。无法判断外墙腻子是否施工，面积不计量。因原、被告对鉴定结论提出异议，本院于2021年6月25日致函鉴定机构，该机构于2021年7月2日函复本院，载明，1、现场无法判断外墙腻子是否施工；2、东办公楼北立面真石漆面积938.11平方米、西立面真石漆面积424.12平方米、南立面真石漆面积887.92平方米、东立面真石漆面积542.85平方米、屋面层真石漆面积161.50平方米；3、鉴定前已通知被告**方代理律师黄思远，详见通话记录截屏。

本院认为，首先，关于责任厘定问题。本案原告***与被告**签订的承包协议是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均当依约履行该协议。依据原告***与被告**之间签订承包协议载明的承包的范围和内容，原告***系劳务清包，其与被告**双方之间系劳动分包合同关系，故原告***不属于实际施工人。涉案工程被告方已经实际使用，其依据合同关系向被告**主张劳务款，符合法律规定，本院予以支持。但原告***与被告云天公司、恒源公司之间无合同关系，故原告要求二被告承担连带责任，缺少事实和法律依据，本院不予支持。

其次，关于原告主张的工程款数额。其一，被告**抗辩认为鉴定机构测量的面积有误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。现被告**仅提供其自身测量的面积不能否定鉴定结果，故对该抗辩意见不予采纳。其二，关于涉案工程的工程范围。被告**虽抗辩认为外墙腻子由案外人殷动动施工完成，但经当庭询问，殷动动施工的时间为2013年，双方签订承包协议的时间为2014年，结合证人证言（外墙腻子脱落找补、具体施工内容）、承包协议内容以及被告方应持有涉案工程施工日志、竣工材料的情况，本院认定原告***施工的范围为东、西办公楼底漆及真石漆;东、西厂房室内乳胶漆、外墙底漆及真石漆;东厂房东、南、北三面外墙腻子，西厂房东、西、北三面外墙腻子,东办公楼南面墙外墙腻子。经核算，上述内容的工程款数额为330084.98元。原告主张的东、西办公楼余下外墙腻子，证据不足，本院不予支持。其三，关于原告***主张的点工5802元，原告提供的证据上有被告**方的现场管理人员的签字，且载明了具体的事项，故对该部分诉请本院予以支持。综上，上述工程款合计325645.38元，双方争议的5000元工程款因被告**未提供凭证原件，故本院扣除双方无争议的273000元，被告**仍需给付工程款57084.99元。

最后，关于原告主张的利息问题。原告***与被告**未约定付款期限及违约责任，经法庭询问被告**对涉案工程竣工验收及交付使用等时间未给出明确回答，且作为施工材料持有方亦未提供相关材料明确上述时间。结合证人陈述的施工时间、竣工时间，原告于2014年提供了相关劳务，故本院支持利息自2016年1月1日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月20日，即9995.03元；从2019年8月21日起按照银行同业拆借贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内支付原告***工程款57084.99元及利息（截止至2019年8月20日利息9995.03元，2019年8月21日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付）；

二、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3261元，鉴定费10000元，合计13261元，由被告**负担5852元，原告***负担7409元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审判员　　张小舟

二〇二一年七月十三日

书记员　　厉婉君