中天建设集团有限公司、浙江南越建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省武义县人民法院

民事判决书

（2021）浙0723民初1297号

原告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：庄严。

原告：浙江南越建设有限公司，住所地：武义县履坦岗头工业区。

法定代表人：陈森棋。

两原告共同委托诉讼代理人：许莉婷（特别授权），浙江浙乾律师事务所律师。

被告：浙江上顶置业有限公司，住所地：武义县温泉南路1790号。

法定代表人：刘世平。

委托诉讼代理人：叶民珍（特别授权），浙江婺源律师事务所律师。

被告：武义百泉谷温泉大酒店有限公司，住所地：武义县温泉南路（清水湾边）1691号。

法定代表人：刘世平。

原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、浙江南越建设有限公司（以下简称南越公司）与被告浙江上顶置业有限公司（以下简称上顶公司）、武义百泉谷温泉大酒店有限公司（以下简称百泉谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中天公司、南越公司委托代理人许莉婷、被告上顶公司委托代理人叶民珍到庭参加诉讼。被告百泉谷公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中天公司、南越公司向本院提出诉讼请求：1．判决解除两原告与被告上顶公司于2011年1月18日签订的建设工程施工合同；2．判决被告上顶公司支付原告方剩余工程款8614007（捌佰陆拾壹万肆仟零柒）元并支付违约金（违约金按月利率2％自2014年1月1日起算至实际履行之日止）；3．判决被告上顶公司向原告方退还保证金1000000（壹佰万）元；4．判决被告百泉谷公司对上述债务承担连带清偿责任；5．判决原告就涉案工程折价或者拍卖的价款在上述债务范围内享有建设工程价款优先受偿权；6．本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：2011年1月18日两原告与被告上顶公司签订建设工程施工合同，约定将武义县上顶百泉谷温泉大酒店发包给原告方进行施工。2016年9月，经浙江佳诚工程咨询有限公司的结算审核，工程审定金额为98314007元。到目前为止，两被告已向原告支付工程款共计89700000元，仍剩余8614007元工程款未予支付。合同履行期间被告上顶公司因资金问题逾期付款已构成根本违约，根据双方的合同约定，原告方可解除合同，并要求被告上顶公司承担延期付款的违约责任以及退还相应的工程履约保证金。此外，被告百泉谷公司2012年6月从被告上顶公司分立，工程项目部后期实际对接的业主方亦为被告百泉谷公司，且被告百泉谷公司在债务的履行过程中自愿向原告方出具工程款确认书，对涉案债务构成并存的债务承担，理应对涉案债务承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告上顶公司辩称：对双方签订建设工程施工合同及原告进行施工的事实无异议。合同确系被告上顶公司与两原告签订，且合同已经履行完毕，无需解除。对工程款8614007元未付及保证金100万元未退还的事实无异议。对原告诉请要求支付的违约金，两被告在最后出具的付款确认书中承诺未付款项及保证金于2020年5月支付，被告认为原告对违约金已做放弃处理，违约金不应支持。如法院认为违约金还是要支持的话，双方约定的违约金2％过高，要求法院予以调整。目前上顶公司处于自救状态，对涉案工程拍卖后的价款是否享有优先受偿权的问题，被告百泉谷公司的法定代表人刘世平认可原告的优先受偿权，上顶公司认为原告对上顶公司的财产无优先受偿权。

被告百泉谷公司未作答辩。

原告中天公司、南越公司为证明其主张，向本院提交下列证据，被告上顶公司进行了质证：

1．建设工程施工合同一份，证明原告与被告关于合同主体、工期、履约保证金以及违约责任如何约定的事实。

2．结算审核报告书一份，证明经浙江佳诚工程咨询有限公司的结算审核，涉案工程的审定金额为98314007元的事实。

3．工程款确认书一份，证明被告上顶公司、百泉谷公司向原告方出具债权确认书，确认欠付的债权金额为8614007元的事实。

4．工程款付款时间确认书一份，证明两被告承诺将于2020年5月支付尚欠工程款8614007元及保证金1000000元的事实。

被告上顶公司对上述证据均无异议。

上述证据经庭审质证核实，证据1上有两原告与被告上顶公司的印章，证据2上有两原告与被告上顶公司、浙江佳诚工程咨询有限公司的印章，证据3、4上有两被告的印章。上述证据来源合法，内容真实，且与本案有关联性，被告百泉谷公司也一直未对上述证据的真实性提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据具有证明力。

被告上顶公司、百泉谷公司未举证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告上顶公司与两原告于2011年1月18日签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告上顶公司将武义县上顶百泉谷温泉大酒店工程发包给两原告施工，合同工期总日历天数500天，以工程开工令的日期计算工期；合同价款暂定壹亿伍仟万元，最终以工程结算为准。双方还在合同的第三部分专用条款第十条35．违约中约定：如发包人未按合同规定的支付期限付款，则发包人应按双方约定的利率向承包人支付全部未付款额的利息，付息时间从应付而未付款额之日算起，违约金的月利率为2％不计复利。此后，两原告向被告上顶公司交纳了履约保证金1000000元，并组织人员进场施工。工程基础和主体部分竣工后，武义县住房和城乡建设局于2012年12月25日对竣工情况进行了备案。2016年9月该工程经浙江佳诚工程咨询有限公司结算审核，工程审定造价为98314007元。2019年7月8日两被告向原告出具《工程款确认书》一份，明确：两原告承建的百泉谷大酒店项目，经审计工程价款为98314007元，甲方已支付89700000元，还剩余工程款8614007元未付，以及保证金1000000元未退还，延期付款利息按照原合同约定计算。2020年1月15日两被告又向两原告出具《工程款付款时间确认书》一份，明确：两原告承建的百泉谷大酒店项目，被告方剩余8614007元工程款未付，以及保证金1000000元未退还；以上款项，被告方承诺将于2020年5月份进行支付。此后，两被告未有支付款项。

本院认为，中天公司、南越公司与上顶公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效，双方应按合同约定履行义务。现案涉工程已竣工，且甲方也已支付大部分工程款，其尚欠部分工程款未付的行为并未达根本违约的程度。对中天公司、南越公司要求解除合同的请求，本院不予支持。案涉工程竣工后，上顶公司应按合同价款98314007元向中天公司、南越公司支付工程款，因其已支付89700000元，故还应支付尚欠工程款8614007元，其未及时付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金，双方在合同通用条款第33.3条明确约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，因案涉工程已于2012年12月25日在武义县住房和城乡建设局进行了基础和主体部分已竣工的备案，即工程基础和主体部分已于2012年12月25日前竣工，故中天公司、南越公司主张从2014年1月1日起计算违约金的请求应予以支持。上顶公司、百泉谷公司于2020年1月15日出具的《工程款付款时间确认书》中明确的承诺付款时间仅系双方对延期付款时间的确认，并未免除其违约责任。关于违约金计算的标准，双方虽在合同专用条款“十、违约、索赔和争议”中约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如果发包人未按合同规定的支付期限付款，则发包人应按双方约定的利率向承包人支付全部未付款额的利息，付息时间从应付而未付款额之日算起，违约金的月利率为2％不计复利”。然双方约定的违约金为月利率2％，部分超出了法律规定允许的范围，本院依法予以调整。对上顶公司、百泉谷公司的相应辩称本院予以采信。关于建设工程价款的优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案上顶公司、百泉谷公司承诺的付款期限为2020年5月，中天公司、南越公司最迟应于2020年11月底向法院请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但中天公司、南越公司却在2021年4月19日才向本院提出该请求，已超出了六个月的优先权行使期限，本院无法支持。百泉谷公司虽不是《建设工程施工合同》的主体，但其自愿于2019年7月8日、2020年1月15日分别在工程款确认书、工程款付款时间确认书上加盖印章的行为，应视为加入到债的关系中，其应与上顶公司一起向中天公司、南越公司承担付款责任。中天公司、南越公司要求其承担连带清偿责任的请求并未加重其负担，应予以支持。综上，中天公司、南越公司诉讼请求中合理的部分，本院依法予以支持。百泉谷公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江上顶置业有限公司于本判决生效后七日内支付原告中天建设集团有限公司、浙江南越建设有限公司工程欠款8614007元及违约金（违约金从2014年1月1日起至2019年8月19日按月利率2％计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至实际清偿之日止）；

二、被告浙江上顶置业有限公司于本判决生效后七日内返还原告中天建设集团有限公司、浙江南越建设有限公司履约保证金1000000元；

三、被告武义百泉谷温泉大酒店有限公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回原告中天建设集团有限公司、浙江南越建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取39549元（已减半收取），由被告浙江上顶置业有限公司负担，武义百泉谷温泉大酒店有限公司连带支付，限于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员陈武鹦

二〇二一年七月十五日

代书记员曹虹莉