新疆皇家园林装饰设计工程有限公司、新疆亿峰某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终2162号 上诉人（原审被告）：新疆皇家园林装饰设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）大别山街16号办公楼一层116室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：新疆亿峰***房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖北路568号亿峰**4S店三楼301室。 法定代表人：刁于和，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**蓓，新疆元正盛业律师事务所律师。 上诉人新疆皇家园林装饰设计工程有限公司（以下简称皇家园林公司）因与被上诉人新疆亿峰***房地产开发有限公司（以下简称亿峰房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初8213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人皇家园林公司的法定代表人***，被上诉人亿峰房产公司的委托诉讼代理人***、**蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皇家园林公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回亿峰房产公司对我公司的诉讼请求。事实和理由：一、我公司在一审中提交的公证书和亿峰公司提交的鉴定报告，均可证明涉案工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，涉案工程已经投入使用多年，对于亿峰房产公司主张的质量问题，人民法院不应支持。二、一审法院判决解除双方当事人《建设工程施工合同》，但涉案工程已经完工并交付使用，已经履行完毕的合同不存在合同解除的事由。三、一审法院采信新臻冠达鉴字［2021］第0829号鉴定意见书错误，该份鉴定意见书系2021年8月出具，其鉴定的工程现场状况是涉案工程使用3年后做出的，不能反映涉案工程在2018年交付使用时的真实情况。我公司在2018年已经退场，不是涉案工程的养护义务人，2018年之后实际使用人对工程**的移栽、破坏，足以使得绿化工程与2018年的实际情况出现较大程度的变化，不足以证明我公司2018年栽种的工程**数量不合格的事实。亿峰房产公司作为2018年至2021年期间涉案工程的实际使用人，应由其自行承担上述**损失及对应的鉴定费。四、一审法院采信新疆中远［2021］鉴字第128号鉴定意见书、新华远景价鉴［2021］第085号鉴定意见书有误。上述两份鉴定书的最后，均做出了无法判断造成工程出现原因的表述。在工程施工后期，我公司也多次向亿峰房产公司发出工作联系单，告知其地基、道路、散水等土方基础工程存在下沉情况，现涉案工程已被使用3年，在此期间原本就不合格的地基、道路、散水等土方工程进一步下沉，才导致建设在地基、道路、散水等基础工程上的路缘石、透水砖面层等地面工程出现倾斜、塌陷、下沉。这与我公司的施工没有因果关系，上述问题及对应的鉴定费，应当由亿峰房产公司自行承担。五、一审法院支持三个月的违约金没有事实及法律依据。在**的案件事实中，亿峰房产公司对工程的变更多达7处，且拖欠工程款，这些问题导致我公司不断返工，才无法按时交工。虽然2018年7月我公司向亿峰房产公司出具了《***》，但承诺内容已经完成。我公司承诺的问题与亿峰房产公司请求赔偿的事实基础不符，我公司根本没有对亿峰房产公司提出的修复散水、路面下沉等不合理要求做出任何承诺。故一审法院根据该《***》认定亿峰房产公司主张的违约金，于法无据。综上所述，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 亿峰房产公司辩称，我公司不同意皇家园林公司的上诉请求。一、涉案工程在2017、2018年未完工时就存在严重质量问题，我公司反复要求皇家园林公司返工整改修复，皇家园林公司在我公司多次要求整改的情形下，在2018年7月做出了书面整改承诺，但其并未实施其承诺，而是直接撤离现场，致使工程一直处于不合格和未完工状态。因此，皇家园林公司上诉称工程已经交付应视为施工验收合格，完全与查明事实不符。二、皇家园林公司在施工未完成，并且拒绝对现场严重质量问题整改的情况下，直接撤离现场，以其行为表明不履行双方签订的建设工程施工合同，致使合同目的不能实现，因此一审判决判令解除双方合同，裁判正确。三、皇家园林公司提出的对鉴定意见书的质疑没有事实依据。早在皇家园林公司施工过程中，我公司就发现其现场**的种植和铺装施工存在与施工图完全不符的情形，当时就向其连续发送整改通知，同时针对质量问题也做了公证证据保全。皇家园林公司在书面做出的***中也承诺进行补种、整改，但一直未实施。鉴定机构通过到现场评估鉴定，也确认皇家园林公司的**种植无论是数量还是种类的确不符合设计要求，铺装施工质量也存在严重质量问题，并作出修复方案，因此，皇家园林公司对鉴定意见书的质疑与事实不符。四、关于违约金计算的问题。一审法院酌情支持了三个月的违约金180，000元，我公司虽然认为一审认定违约金较低，但本着节约司法资源，尽快处理此事的角度，并未上诉，现皇家园林公司反而认为其并未违约显然与查明事实不符。综上，请求二审法院驳回皇家园林公司的上诉，维持一审判决。 亿峰房产公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方2017年4月10日签订的关于君威景苑小区景观绿化工程建设工程施工合同；2．判令皇家园林公司承担因需返工整改修复费用1，833，330.7元；3．判令皇家园林公司承担**交工违约金1，460，000元（2，000元／天×730天，2017年8月1日至2019年8月1日）；4．判令皇家园林公司向亿峰房产公司移交已完工程施工档案四套；5．判令皇家园林公司承担本案鉴定费304，920元。 一审法院认定事实：2017年4月10日，亿峰房产公司（发包人）将其君威景苑小区景观绿化工程发包给皇家园林公司（承包人），双方签订《建设工程施工合同》，约定：1．工程承包范围为铺装小品景观、绿化种植、亮化、***安装、灌溉管网铺设（包括中水绿化水）、甲供雕塑基础及电杆安装、路面排水管网（即园林绿化设计全部内容），暂定面积为6.3万平方米，包干价940万元，预付30％，**种植工程完工后付40％（含铺装完成40％），其余工程验收合格后付25％，5％作为质量保证金。2．工期为2017年4月15日至2017年7月15日，**则承担每天2，000元的违约金。3．承包人须向发包人交付4套施工档案。4．工程总承包协调人为***，总体对修路、燃气管线、****及防盗监控线路、电力外网、自来水管线等进行总协调。5．因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期。承包人在指定期限内不纠正违约行为并致使合同目的无法实现的，发包人有权解除合同。6．如因发包人原因导致工期延误，工期可顺延。合同签订后，皇家园林公司依约进行施工。施工过程中，2017年5月21日，皇家园林公司向亿峰房产公司送达《工程联系单》，要求各施工方回填土方后，按图纸设计要求夯实，如未夯实，因绿化种植施工防水形成地面自然下沉，责任由开挖方自行负责。开挖方（天然气公司、自来水公司、各栋楼散水）。2018年9月5日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《工程联系单》，活动中心东侧因甲方修建电瓶车棚场地拆除我方已完成的水泥花砖铺装197.6m、***43．lm、移栽水蜡绿篱44.7m、损失50喷管44.7m、碰头10个、32滴灌管44.7m、德国景天花卉41.2m。亿峰房产公司方工作人员**签署“情况属实”。同日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《工程联系单》，14#楼北侧与15#楼北侧健身场地中间绿化带内甲方修建电瓶车棚场地，要求我方挖移**共计21颗。50喷管损失20m、碰头10个、32滴灌管48m。亿峰房产公司工作人员***签署“以上情况属实”。9月6日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《工程联系单》，活动中心东侧廊架处原基土塌陷因甲方回填戈壁料，要求我方将此处绿篱移除以便回填。1．移栽水蜡绿篱10m、草坪损失10㎡；2．滴灌水管32损失10m。亿峰房产公司工作人员***签署“因挖机工作面不够，需移栽水蜡绿篱．．．．．．，情况属实”。9月7日，亿峰房产公司向皇家园林公司出具《工程联系单》，6#楼门前道路北侧原基土塌陷因甲方回填塌陷区域戈壁料，要求我方将此处绿篱全部移走以便回填。1．移栽水蜡绿篱50m、**3颗、草坪损失150m；2．滴灌管32损失50m，50喷灌管50m、喷头7个。**签署“情况属实”。2018年9月10日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《工作联系单》，由于土建施工队进行散水沉降修复施工，造成绿地与散水相邻的部位等相关区域草坪损失破坏。亿峰房产公司方工作人员**签署“情况属实，破坏部分由园林施工方恢复，费用由土建施工单位承担”的意见。另外，施工过程中，亿峰房产公司多次要求皇家园林公司变更施工方案，将建成的消防登高面、喷泉水池内部跌水台、廊架等拆除重作。2018年4月20日，亿峰房产公司出具《小区绿化工程问题清单》，5月23日，亿峰房产公司向皇家园林公司工作人员**送达《绿化工程整改通知书》，6月3日，亿峰房产公司向皇家园林公司工作人员**送达《整改通知书》，亿峰房产公司也多次以《会议记录》的形式指出皇家园林公司施工问题，要求皇家园林公司整改。2018年7月3日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《***》，承诺：一、喷灌管网部分：施工作业根据现有地形、地物有矛盾之处，个别喷头设置不合理，承诺完成期限：7月30日；二、绿化补种补植部分：原种植草花的区域及其他花木空地早已除草平整，但一直未确定种何种花卉，处于黄土状态，草坪秃斑及绿篱补种，个别地方种植土石子过多，完成期限7月30日；禾木问题，对已死亡**挖除，对现有树木修剪及移植，完成期限建议秋季补种；三、土建铺装部分：存在问题水池池边压顶未完，篮球场透水地面有空鼓，沙坑及健身场地未完，完成期限：7月15日；沙坑及健身场地已完成沙坑钢筋砼主体结构及***回填工作，剩下工程量（1）沙坑装修及健身场地铺装约1600m，完成期限7月30日（请求拨付材料款20万）；（2）16#楼后，蔬菜直销门前铺装约2100m"，（设计正在修改）完成期限8月30日（请求拨付材料款25万）。以上项目承诺整改，若不能完成，本公司可承担合同所规定违约责任，并接受每延期一天罚款2，000元，本公司自觉增加罚款每天1，000元。君威景苑小区于2018年5月陆续为业主办理入住，皇家园林公司共计向亿峰房产公司支付工程款632万元。一审审理中，根据亿峰房产公司申请，一审法院经过双方协商委托新疆臻冠达农业科技有限公司（以下简称臻冠达公司）对：1．皇家园林公司施工的乌鲁木齐市君威景苑小区景观绿化工程（绿化种植、灌溉水系等）质量是否符合设计要求、是否符合相应国家标准和验收规范规定进行鉴定；2．如景观绿化工程质量不合格，请出具修复方案。臻冠达公司于2021年8月12日出具新臻冠达鉴字［2021］第0829号鉴定意见书，1．景观绿化工程绿化种植质量不符合设计要求、不符合相应国家标准和验收规范规定；修复方案：缺失树木价值1，008，143.2元应在合同总价款中扣除，栽种数量超出设计图纸中标注的数量及树种超出设计图纸中标注树种的价值为90，506元应由亿峰房产公司支付；2．灌溉水系质量不合格，主要是由于管道埋深不符合设计要求、排水不畅、造成管道每年冬季被冻裂，来年通水漏水，灌溉系统无法正常供水。修复方案：采取增加设备＋继续维修方案，即采取一次增加排水设备和每年安排专业人员进行漏水点维修，产生费用概算为415，190元。亿峰房产公司支出鉴定费用250，000元。本院经过双方协商委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对：1．铺装硬化工程质量是否符合设计要求、是否符合相应国家标准和验收规范规定进行鉴定；2．如铺装硬化工程质量不合格，请出具修复方案。中远公司于2021年9月30日作出新疆中远［2021］鉴字第128号鉴定意见书，铺装硬化工程存在质量问题及修复建议如下：1．路缘石铺装：经现场检测，透水砖铺装混凝土路缘石存在局部倾斜、下沉、错台、不顺直、圆顺及缝隙不均匀现象，不符合规范要求；水泥地面铺装路缘石存在局部倾斜、下沉、错台、直线段不顺直、圆顺及缝隙不均匀现象，不符合规范要求；沥青道路混凝土路缘石存在局部倾斜、下沉、错台、直线段不顺直、圆顺及缝隙不均匀现象，不符合规范要求；沥青道路***路缘石存在局部倾斜、下沉、错台、直线段不顺直、圆顺及缝隙不均匀现象，不符合规范要求；道路路口转角处******存在局部曲线段不圆顺、倾斜、下沉、缝隙不均匀现象，不符合规范要求。修复建议：局部路缘石拆除（倾斜、下沉、错台、不顺直、圆顺及缝隙不均匀处），基层夯实处理后，按照规范要求重新施工。2．透水砖面层铺装：透水砖铺装面层存在局部塌陷、下沉、缝隙不均匀、缺损现象，不符合规范要求。修复建议：局部透水砖面层拆除（塌陷、下沉、缝隙不均匀、缺损处）、基层夯实处理后，按照规范要求重新施工。3．水泥地面铺装：彩色水泥地面面层存在多处空鼓、纵横交错裂缝现象，彩色地面面层存在褪色、起砂及麻面现象，不符合规范要求。修复建议：（1）局部彩色地面面层（空鼓、面层褪色、起砂及麻面处）拆除、清理后按照设计要求重新施工。（2）水泥地面纵横交错裂缝处采用斜钻孔注浆（间距200mm）处理。4．豹皮钻面层铺装：豹皮钻铺装面层存在局部塌陷、下沉、断裂、开裂、翘起及缺损现象，不符合规范要求。修复方案：豹皮钻铺装局部拆除（塌陷、下沉、断裂、开裂、翘起及缺损处），基层夯实处理后，按照规范要求重新施工。5．截水沟、水篦子：截水沟、水篦子局部未按照设计要求设置。修复方案：按照设计要求增设。6．其他：部分地面铺装工程未按照设计要求施工（太极广场、喷泉广场、海豚广场地面铺装及人行道、2#楼与3#楼间南侧沥青道路、12#楼与13#楼间健身器材区域），不符合设计要求。修复方案：拆除后，按照原设计要求施工。亿峰房产公司支出鉴定费5万元。后，一审法院通过统一摇珠委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称新华远景公司）对君威景苑小区铺装硬化工程存在质量问题的部位修复费用进行鉴定．新华远景公司出具新华远景价鉴［2021］第085号鉴定意见书，第一种鉴定意见：原主要材料不再使用，修复时需重新购置主要材料，鉴定造价为409，997.5元。第二种鉴定意见：原主要材料继续使用，修复时面层采用原有主要材料，鉴定造价为299，622.56元。亿峰房产公司支出鉴定费用4，920元。双方均未在一审法院指定期间内对上述鉴定意见提出异议。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。本案事实发生在民法典实施以前，应当适用当时的法律。本案中亿峰房产公司、皇家园林公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应认真履行。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方**履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方**履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。皇家园林公司在履行合同中栽种**缺失价值1，008，143.2元，灌溉水系不符合设计要求，修复费用415，190元等，足以证实亿峰房产公司未按约履行合同义务，该工程未经竣工验收，故亿峰房产公司主张解除该合同的请求于法有据，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。因此，皇家园林公司要保证所施工的建设工程质量合格，在皇家园林公司拒绝维修整改的情况下，亿峰房产公司主张皇家园林公司承担返工整改的修复费用于法有据。关于返工整改修复费用金额，一审法院分别委***达公司、中远公司、新华远景公司对涉案君威景苑小区绿化种植、灌溉水系、铺装硬化工程质量、修复方案及修复费用进行鉴定，对鉴定意见分析如下：首先，绿化种植不符合设计要求、不符合相应国家标准和验收规范规定，修复方案：缺失树木价值1，008，143.2元应在合同总价款中扣除，栽种数量超出设计图纸中标注的数量及树种超出设计图纸中标注树种的价值为90，506元应由亿峰房产公司支付，考虑到双方尚未结算，对于超出设计图纸栽种的价值90，506元，一审法院在该案中不予处理，双方可在结算工程款时予以计算，对于缺失价值1，008，143.2元的树木，一审法院认为，皇家园林公司栽种树木后，因亿峰房产公司各楼栋散水沉降修复施工，破坏部分绿植，修建两处电瓶车棚场地拆除部分绿植，再加之该小区已向业主交房三年多时间，三年内自然环境、人为因素均会对栽种树木造成不同的破坏，故一审法院综合各种因素认定亿峰房产公司缺失**承担20％的责任，皇家园林公司承担80％的责任即806，514.56元。其次，灌溉水系质量不合格，主要是由于管道埋深不符合设计要求、排水不畅、造成管道每年冬季被冻裂，来年通水漏水，灌溉系统无法正常供水，采取增加设备＋继续维修方案，即采取一次增加排水设备和每年安排专业人员进行漏水点维修，产生费用概算为415，190元，灌溉水系质量不合格原因在皇家园林公司，皇家园林公司应承担修复费用415，190元。最后，铺装硬化工程：1．路缘石存在局部倾斜、下沉、错台、不顺直、圆顺及缝隙不均匀现象，不符合规范要求；2．透水砖铺装面层存在局部塌陷、下沉、缝隙不均匀、缺损现象，不符合规范要求；3．彩色水泥地面面层存在多处空鼓、纵横交错裂缝现象，彩色地面面层存在褪色、起砂及麻面现象，不符合规范要求；4．豹皮钻铺装面层存在局部塌陷、下沉、断裂、开裂、翘起及缺损现象，不符合规范要求；5．截水沟、水篦子局部未按照设计要求设置；6．部分地面铺装工程未按照设计要求施工（太极广场、喷泉广场、海豚广场地面铺装及人行道、2#楼与3#楼间南侧沥青道路、12#楼与13#楼间健身器材区域），不符合设计要求。原主要材料不再使用，鉴定造价为409，997.5元，原主要材料继续使用，鉴定造价为299，622.56元。一审法院认为，对于路缘石、透水砖、彩色水泥地面面层等存在质量问题，君威景苑小区回填未夯实，各楼栋周围散水沉降修复施工，沥青路面龟裂，进行开挖施工势必对路缘石、透水砖等皇家园林公司施工铺装工程造成影响，结合皇家园林公司未施工合格部位、程度以及造成现状的各种因素，一审法院认定亿峰房产公司承担60％的主要责任，皇家园林公司承担40％的次要责任。对于两种修复费用的造价，路缘石、透水砖等建筑材料可旧物再用，一审法院本着厉行节约、杜绝浪费的原则采信原主要材料继续使用的鉴定造价299，622.56元，一审法院支持铺装工程由皇家园林公司承担的修复为119，849.02元。上述费用合计1，341，553.58元。亿峰房产公司主张皇家园林公司承担**交工违约金1，460，000元（2，000元／天×730天，2017年8月1日至2019年8月1日），一审法院认为，该项目未按合同约定期限施工是不争事实，虽然亿峰房产公司存在多次增项及拆改建要求，不能完全归责于皇家园林公司，但皇家园林公司在2018年7月3日再次承诺整改项目不能完成，每延期一天罚款2，000元，至今仍未能整改完成。同时，皇家园林公司存在**交工的情况下，亿峰房产公司享有合同解除权，亿峰房产公司未积极采取措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院酌情支持亿峰房产公司三个月的违约金即180，000元作为补偿。亿峰房产公司主张移交已完工程施工档案四套，该项诉讼请求不具体明确，也不适宜强制执行，一审法院对该项请求不予支持。该工程未经竣工验收，施工材料必然不够齐全，故双方可协商移交。亿峰房产公司主张皇家园林公司承担本案鉴定费304，920元，其中绿化种植、灌溉水系工程鉴定费250，000元，铺装工程鉴定费用54，920元，一审法院按照支持亿峰房产公司修复费用比例分别计算皇家园林公司应承担鉴定费用为214，585.25元、16，053.99元，合计为230，639.24元。判决：一、解除亿峰房产公司与皇家园林公司签订的2017年4月10日《建设工程施工合同》；二、皇家园林公司于本判决生效后十日内支付亿峰房产公司返工整改修复费用1，341，553.58元；三、皇家园林公司于本判决生效后十日内支付亿峰房产公司**交工违约金180，000元；四、皇家园林公司于本判决生效后十日内支付亿峰房产公司鉴定费230，639.24元；五、驳回亿峰房产公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，皇家园林公司对双方当事人协商委托鉴定的事实提出异议，经本院审查，2021年6月21日、2021年7月1日，亿峰房产公司与皇家园林公司协商后均同意委***达公司和中远公司进行司法鉴定，一审法院对此制作了询问笔录，双方当事人的委托诉讼代理人均在笔录上签字确认。故，本院对皇家园林公司提出的异议意见不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，亿峰房产公司与皇家园林公司于2017年4月10日签订《建设工程施工合同》，之后，皇家园林公司进行施工，2019年12月11日，亿峰房产公司以皇家园林公司的施工不符合设计和规范要求，存在质量问题，且亿峰房产公司存在延迟交工的违约行为为由，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼。因此，本案系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条有误，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、亿峰房产公司与皇家园林公司于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》是否已经履行完毕，亿峰房产公司要求解除该合同有无事实及法律依据；二、亿峰房产公司要求皇家园林公司向其支付返工整改修复费用，有无相应的事实及法律依据；三、亿峰房产公司要求皇家园林公司向其支付延迟交工违约金，有无相应的事实及法律依据；四、本案鉴定费是否应由皇家园林公司承担。 关于亿峰房产公司与皇家园林公司于2017年4月10日签订的《建设工程施工合同》是否已经履行完毕，亿峰房产公司要求解除该合同有无事实及法律依据的问题。本院认为，亿峰房产公司与皇家园林公司于2017年4月10日签订《建设工程施工合同》，约定工期为2017年4月15日至2017年7月15日。2018年7月30日，皇家园林公司向亿峰房产公司出具《***》，承诺工程完成期限最晚至2018年8月30日。但至本案起诉之时，涉案工程尚有价值1，008，143.2元的**缺失，灌溉水系亦不符合设计要求，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方**履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方**履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，皇家园林公司**履行合同义务，且在双方当事人协商的期限内仍未能履行完毕，一审法院认定亿峰房产公司主张解除《建设工程施工合同》于法有据适当，本院予以维持。皇家园林公司上诉认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》已履行完毕，不应予以解除，但并未向法庭举证证明涉案工程已施工完毕的事实，本院对此不予采信。 关于亿峰房产公司要求皇家园林公司向其支付返工整改修复费用，有无相应的事实及法律依据的问题。依据臻冠达公司、中远公司和新华远景公司做出的鉴定意见书，皇家园林公司施工的乌鲁木齐市君威景苑小区景观绿化（绿化种植、灌溉水系等）工程和铺装硬化工程均存在质量问题，一审法院依据鉴定意见书认定返工整改修复费用并无不当。二审中，皇家园林公司对此提出下列上诉意见：1．涉案工程已经交付使用，亿峰房产公司在涉案工程已经交付使用的情况下主张质量问题，人民法院应当不予支持；2．臻冠达公司的鉴定意见书是在涉案工程使用三年后做出的，期间**有移栽和破坏的情况，不能体现当时工程交付使用的真实情况；3．铺装硬化工程存在质量问题的原因未查明，涉案工程的地基、道路、散水等土方工程本身存在质量问题，导致皇家园林公司的铺装硬化工程出现倾斜、塌陷和下沉。对此本院认为，1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，皇家园林公司对其工程已交付或亿峰房产公司擅自使用未经竣工验收的工程的事实承担举证责任。一审中，皇家园林公司虽向法庭提交了公证书，用于证明涉案工程已经交付使用，但涉案工程系小区内的景观绿化和铺装硬化工程，不可能单独封闭，因此，皇家园林公司向法庭提交的公证书不足以证实其已向亿峰房产公司交付涉案工程，或亿峰房产公司擅自使用未经竣工验收的工程的事实。2．臻冠达公司的鉴定意见书虽是在诉讼过程中做出，但皇家园林公司对于其施工工程量、栽种**的数量应当明知并负有举证责任，但一、二审庭审中，皇家园林公司并未举证证明其已完成全部**栽种的事实。因此，一审法院综合三年来自然环境、人为因素等可能对**造成毁损的客观情况，认定皇家园林公司承担80％的责任并无不当。本院对皇家园林公司认为一审法院依据该鉴定意见书予以认定有误的上诉意见，不予采纳。3．涉案工程并未经过验收，且皇家园林公司未向法庭举证证明其施工的工程质量合格，因此，一审法院结合君威景苑小区的其他施工问题和鉴定意见书，认定亿峰房产公司和皇家园林公司针对铺装工程分别承担40％和60％的责任亦无不当，本院予以维持。 关于亿峰房产公司要求皇家园林公司向其支付延迟交工违约金，有无相应的事实及法律依据的问题。皇家园林公司上诉认为，亿峰房产公司在施工过程中多次变更施工内容且欠付工程款，因此，一审法院判决皇家园林公司承担违约责任不当。对此本院认为，根据一、二审查明的案件事实及双方当事人在庭审中的举证，涉案工程至本案起诉之日即2019年12月11日仍然存在部分**栽种工程未完工的情况，皇家园林公司延迟交工的事实客观存在。但结合双方当事人出示的证据，亿峰房产公司在2018年9月10日时还存在散水沉降修复施工导致相邻区域草坪被破坏的情况，因此，亿峰房产公司对于涉案工程**交工亦有过错。对于皇家园林公司上诉认为亿峰房产公司欠付工程款的上诉意见，本院认为，根据双方合同约定，涉案工程包干价940万元，预付30％，**种植工程完工后付40％（含铺装完成40％），其余工程验收合格后付25％，5％作为质量保证金。现涉案工程**种植缺失，亦未进行工程验收，而亿峰房产公司已付工程款632万元，已达工程总价款的67.23％。因此，对皇家园林公司认为亿峰房产公司拖欠工程款导致其无法按期交工的上诉意见，本院亦不予采纳。一审法院结合双方当事人的合同约定、皇家园林公司的违约程度及亿峰房产公司的自身过错，酌情支持三个月的违约金并无不当，本院亦予维持。 四、关于本案鉴定费是否应由皇家园林公司承担的问题。鉴定费系亿峰房产公司因本案诉讼而导致的直接损失，一审法院按照皇家园林公司应向亿峰房产公司支付的修复费用比例认定皇家园林公司应承担的鉴定费数额，费用分配方式科学合理，计算数额准确，本院亦予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，但裁判结果正确，故对皇家园林公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20，569.74元（皇家园林公司已预交），由皇家园林公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年一月十二日 书记员　　**