安丘市昌安市政工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终5822号

上诉人（原审被告）：安丘市昌安市政工程有限责任公司，住所地：安丘市兴安街道永安路373号。

法定代表人：张子良，董事长。

委托诉讼代理人：王怡，山东瀚晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张赛，女，1987年7月11日出生，汉族，该公司职工，住该××家属院。

被上诉人（原审原告）：樊记敏（刘洪峰之母），女，1945年9月28日生，汉族，住潍坊市坊子区。

被上诉人（原审原告）：***（刘洪峰之子），男，1996年3月8日生，汉族，住潍坊市坊子区。

以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：岳峰，山东长远律师事务所律师。

原审原告：***，男，1971年1月2日生，汉族，住潍坊市坊子区。

上诉人安丘市昌安市政工程有限责任公司（简称昌安市政公司）因与被上诉人樊记敏、***、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2020)鲁0704民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昌安市政公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由樊记敏、***承担。事实和理由：一、原审判决认定，上诉人支付被上诉人樊记敏、***以及原审原告***工程款544210.36元是错误的。在坊子区人民法院的(2014)坊民初字第1014号判决中，认可：1、涉案工程的审定总价款为4811751.45元；2、上诉人提取6%的管理费；3、本案中应付工程款共计890000元。该案件最终判决：扣除应付上诉人89万元的管理费，上诉人支付被上诉人以及***工程款836600元；在坊子区人民法院的(2015)坊民初字第1272号判决中，认可：本案中应付工程款共计962000元，判决：扣除962000元的管理费后，上诉人支付被上诉人以及***工程款904280元；在坊子区人民法院的(2017)鲁0704民初59号判决中，认可本案中应付工程款共计959751.45元。判决：扣除959751.45元的管理费后，上诉人支付被上诉人以及***工程款902010.43元；另外，1、在坊子区人民法院的(2016)鲁0704民初10号调解书中，***与案外人齐瑞红因民间借贷纠纷，齐瑞红通过坊子区人民法院扣划该工程款1108396元。2、***在工程尚未完全完工时，自上诉人处支取工程款200万元，3、张春伟支取该工程款78567元已经交付***。上述事实在各个判决的庭审中均予以认可。上述工程款项中(2014)坊民初字第1014号判决中的890000元工程款、(2015)坊民初字第1272号判决中工程款962000元、(2017)鲁0704民初59号判决中的959751.45元，三笔款项共计2811751.45元，加之***已支取的2000000元，合计4811751.45元，正好是该工程的审计核定总价。这其中不包括1、已经扣划的齐瑞红的1108396元工程款以及该款项6%的管理费用；2、张春伟支取该工程款78567元及该款项6%的管理费用；3、***的2000000元及该款项6%的管理费；4、上诉人已经支付的该案件工程款的税费。综合以上，被上诉人以及***已经超额支取上诉人应付的工程款，本案中被上诉人的诉讼请求不应得到支持。该案件中，因为被上诉人与***之间发生纠纷，导致上诉人无法向被上诉人以及***支付工程款，由此引起的该案件的诉讼费用不应当由上诉人承担。对该工程中上诉人多支付的工程款，上诉人保留追偿的权利。张春伟是我公司的一个职工，他是替***向我公司支取了78567元工程款，应从工程款中扣除。另外，该工程全部工程款的税费应由樊记敏、***承担，而在一审判决中并没有认定。

樊记敏、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另，关于上诉人主张的税款并未约定，不应扣除，张春伟替***支取的工程款我们并没有收到，也没有证据证明相关款项系工程款。

***陈述意见为，我不同意作为本案的原告，我认可张春伟替我向公司支取了78567元的工程款。

樊记敏、***向一审法院起诉请求：1.依法判令昌安市政公司给付到期工程款959751.45元；2.诉讼费用由昌安市政公司承担。

一审法院认定事实：山东测绘地理信息产业园发展有限公司作为发包人将山东测绘地理信息产业园园区道路施工发包给昌安市政公司安丘市昌安市政工程有限责任公司，总价款为4998133.09元，资金来源为财政拨款；工程款支付时间为：工程初验合格后付至合同值的40%，并进行评审，初验合格后13个月（一年）无质量问题，付至评审值的60%，25个月（两年）后无质量问题付至评审值的80%，37个月（三年）付至评审值的100%。后昌安市政公司安丘市昌安市政工程有限责任公司与***、刘洪峰签订《工程承包合同》，将山东测绘地理信息产业园园区××段分包给***、刘洪峰，价款为4998133.09元，施工日期为2012年9月6日至2012年10月15日，安丘市昌安市政工程有限责任公司按6%提取管理费；本工程从投标到施工的所有费用由分包人***、刘洪峰承担；付款方式为按区建设局拨款方式拨付，剩余工程款10%作为保修金；结算方式为政府拨款到账后7日内打入分包人账户，公休假顺延。张春伟作为昌安市政公司的委托代理人签订该合同。涉案工程完工并交付后，经最后审定，总价款为4811751.45元。

另查明（一），昌安市政公司已向***支付部分2014年度应付工程款2000000元。2014年度应付的剩余工程款，樊记敏、***于2014年12月15日将昌安市政公司诉至法院，***作为该案第三人参加诉讼。法院于2015年5月27日作出（2014）坊民初字第1014号民事判决书，该判决书判决安丘市昌安市政工程有限责任公司支付给樊记敏、***、***2014年应付工程款890000元的94%，即836600元。该判决书所依据的坊子区交通局汇总项目付款表载明判决书判定的工程款属于2014年度应付至60%的工程款付款进度，扣除***已支取的工程款。***上诉后，潍坊市中级人民法院于2015年9月30日作出（2015）潍民一终字第1093号民事判决书，驳回上诉，维持原判。（2014）坊民初字第1014号民事判决书生效后，樊记敏、***就该判决中的工程款418300元及案件受理费、相应利息申请法院强制执行，法院受理后，立案（2016）鲁0704执1176号执行案件，该案执行过程中，2016年11月7日法院扣划昌安市政公司在中国农业银行股份有限公司安丘分理处38000元；2016年12月27日，法院扣划昌安市政公司在潍坊市坊子区财政局的工程款464724元。

另查明（二），2015年12月14日，樊记敏、***、***将安丘市昌安市政工程有限责任公司、张春伟起诉至法院，法院于2016年3月29日作出（2015）坊民初字第1272号民事判决书，判决安丘市昌安市政工程有限责任公司支付给樊记敏、***、***2015年应付工程款（总工程款的20%）962000的94%，即904280元。***上诉后，潍坊市中级人民法院于2017年3月20日作出（2016）鲁07民终4439号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2015）坊民初字第1272号民事判决书生效后，樊记敏、***申请法院强制执行（2015）坊民初字第1272号民事判决书中的工程款452140元、案件受理费17315及相应的利息。法院受理后，立案（2017）鲁0704执476号执行案件，该案执行过程中，2017年5月15日法院冻结昌安市政公司在潍坊银行股份有限公司安丘支行476397元。法院于2017年9月4日，作出（2017）鲁0704执476号执行裁定，中止执行，涉案款项452140元及利息未执行。

另查明（三），***与案外人齐瑞红民间借贷纠纷案件，经法院审理，作出（2016）鲁0704民初10号民事调解书，协议为：***欠齐瑞红借款共计1040000元。案外人齐瑞红在该调解书生效后，申请法院强制执行，法院受理立案（2016）鲁0704执456号执行案件，该案在执行过程中，法院从潍坊市坊子区财政局提取昌安市政公司在山东测绘地理信息产业园园区××段工程款1108396元，并向潍坊市坊子区财政局出具《潍坊市坊子区人民法院关于协助执行（2016）鲁0704执465-1号协助执行通知书的说明》，内容为：“潍坊市坊子区财政局：本院在执行申请执行人齐瑞红与被执行人***民间借贷纠纷一案中，于2016年12月21日向贵局送达了（2016）鲁0704执465-1号协助执行通知书、执行裁定书。因他案判决：樊记敏、***与***对山东测绘地理信息产业园园区××段的工程款中尚未支取的工程款双方各占50%的份额；安丘市昌安市政工程有限责任公司支付樊记敏、***、***工程款836600元，于本判决生效后十日内付清；安丘市昌安市政工程有限责任公司支付樊记敏、***、***工程款904280元，于本判决生效后十日内付清。现因本院他案已执行上述工程款中836600元的50%及案件诉讼费，鉴于案件实际情况，请将上述工程款836600元的剩余部分及山东测绘地理信息产业园园区××段的工程款中尚未支取工程款的50%提取至法院指定账户，直至1108396元。特此说明。”该款项已执行到位。

另查明（四），庭审中，***主张其与樊记敏、***之间的关系及分配比例已在另案中诉讼处理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。刘洪峰、***均系自然人，原、昌安市政公司没有提供证据证明二人具有相关施工资质，因此，刘洪峰、***与安丘市昌安市政工程有限责任公司之间的工程承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但刘洪峰与***按照合同履行了施工义务，工程也已验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，樊记敏、***、***要求昌安市政公司支付工程款符合法律规定。

关于本案审理涉案工程款范围问题。涉案工程的总工程款为4811751.45元，各方当事人均无异议，法院予以认定。根据法庭调查的情况，涉案工程的总工程款的60%已分为两部分，一部分工程款2000000元由***支取，剩余部分工程款890000元已由（2014）坊民初字第1014号生效民事判决书处理；涉案工程的总工程款的20%工程款962000元已由（2015）坊民初字第1272号生效民事判决书处理；本案中，樊记敏、***、***向安丘市昌安市政工程有限责任公司主张的是除上述三项剩余的约20%工程款959751.45元。

关于昌安市政公司在本案中应扣除工程款的数额问题。一是昌安市政公司主张***已支款2000000元，经审理，该笔款项系总工程款60%已被支取的部分，本案中樊记敏、***、***未重复主张，不应扣除。二是昌安市政公司主张（2016）鲁0704执1176号划走了464724元及2016年11月7日从（2016）鲁0784执1176-1划走了38000元，该两笔款项为（2014）坊民初字第1014号生效民事判决书中，樊记敏、***已申请执行的执行案款，不应从本案中扣除。三是昌安市政公司主张2018年6月14日从（2017）鲁0784执476号之二扣划了476397元，该笔款项仅依法冻结，且该笔款项系（2015）坊民初字第1272号生效民事判决书中樊记敏、***已申请执行的执行案款，不应在本案中扣除。四是昌安市政公司主张2016年12月20日案外人齐瑞红通过法院强制执行提取了1108396元工程款，该笔款项中包含三部分，一部分为（2014）坊民初字第1014号生效民事判决书中未申请执行的部分，即418300元；第二部分为（2015）坊民初字第1272号生效民事判决书中未申请执行的部分，即452140元；剩余237956元应从本案樊记敏、***、***主张的工程款中扣除。此外，昌安市政公司主张合同中约定的管理费4811751.45元*6%=288705.09元，在（2014）坊民初字第1014号民事判决书中已扣除管理费53400元，在（2015）坊民初字第1272号民事判决书中扣除管理费57720元，尚余管理费177585.09元应从本案中扣除。关于昌安市政公司主张的税款，因在合同中，双方未明确约定，本案不予处理。综上，在本案中应扣除的款项为（2016）鲁0704执465执行案款中的237956元及管理费177585.09元，共计415541.09元。扣除上述两笔款项后，昌安市政公司应向樊记敏、***、***支付工程款544210.36元。

关于***的诉讼主体资格问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条的规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案中涉及的部分工程款已因***与他人的民间借贷纠纷由法院扣划，其未明确表示放弃实体权利，且在法庭释明后，对追加其为本案原告无异议。故***是本案适格的原告。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安丘市昌安市政工程有限责任公司支付给原告樊记敏、***、***工程款544210.36元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告樊记敏、***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13398元，由原告樊记敏、***、***负担4156元，由被告安丘市昌安市政工程有限责任公司负担9242元。

二审中，上诉人昌安市政公司提交发票凭证等证据，用以证明税费136968.52元应从工程欠款数额中扣除。被上诉人樊记敏、***对该宗发票的真实性不予认可，系复印件且与本案无关。原审原告***质证称，对该宗发票没有异议，税费应由樊记敏、***、***共同承担。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是一审认定工程欠款数额是否正确。从查明事实来看，樊记敏、***所主张的系涉案工程的尾款，是根据多个生效民事判决书所认定的欠款处理完毕之后的约20%工程款，一审在核实多笔扣减项目后认定涉案工程欠款数额为544210.36元，依据充分，应予维持。

上诉人昌安市政公司主张其已超付工程款，不应再向樊记敏、***支付工程款，该与在案证据及查明的事实不符，不予支持；上诉人另主张张春伟支取的78567元工程款，应从工程款中扣除，税费应由樊记敏、***、***共同承担，亦应从工程款中扣除，因张春伟支取的工程款并未得到樊记敏、***认可，且昌安主张公司并未提供证据证明该款项已支付给樊记敏、***，故该款项不应扣除；至于税费承担问题，因双方在合同中并未对此作出明确约定，一审不予处理应属适当，虽然上诉人二审提交了发票凭证，但其没有证据证明该税费应由被上诉人承担。故该上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人昌安市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理13398元，由上诉人安丘市昌安市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年十二月三十日

书记员　　李朋朋