路成与徐州市盛达市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终3153号

上诉人（原审原告）：路成，男，1971年1月5日生，汉族，住徐州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：曹庆合，江苏金华星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：徐州市盛达市政工程有限公司，住所地徐州市黄河东路43号。

法定代表人：朱端杨，该公司董事长。

上诉人路成因与上诉人徐州市盛达市政工程有限公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉民初字第5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人路成上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。

事实与理由：根据双方签订的合同及施工图纸，路成的施工范围包括了混凝土护坡、混凝土底脚挡墙、清淤、围堰、抽水、外运、铺设管道等，其中涉及挖掘设备的进出场、运输及建材使用等。一审遗漏以下施工项目及材料：围堰工程量697.75立方米没有计算，审计单价为185.48元，合计129418.67元；护坡坡面整平遗漏6740.8平方米没有计算，审计单价6.6元，合计44489.3元；毛石1016.36吨没有计算，审计单价55元，合计55913元；水泥10吨没有计算，审计单价423.33元，合计4233.3元；黄沙102吨没有计算，审计单价60.63元，合计6120元；石子195.5吨没有计算，审计单价189.99元，合计30398.4元；抛石挤淤160吨没有计算，审计单价189.99元，合计30398.4元；沟底搁梗支模板190.74平方米没有计算，审计单价158元，合计30136.9元；填土方1320平方米没有计算，审计单价10.97元，合计14480.4元；河道两岸淤泥挖土方3000立方米没有计算，审计单价11.72元，合计35160元；维修更换管道8米没有计算，审计单价477.24元，合计3817.92元；土方外运1080立方米没有计算，审计单价24元，合计25920元；西三环雨污水抽水36767立方米没有计算，审计单价1.6元。一审法院仅按盛达公司相关人员签字的工程量计算，对于路成实际完工的工程量却忽略不计，导致案件事实没有完全查清。

针对路成的上诉请求及理由，盛达公司辩称：涉案工程除了路成施工，委托其他人施工，还有一部分是公司自己施工。路成陈述的遗漏的项目不存在，盛达公司并未扣除路成实际施工的工程量。

上诉人盛达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判盛达公司向路成支付工程款35362.33元。

事实与理由：1.路成完成的清淤量应以盛达公司签字确认的为准，即2999.908立方米，而不是盛达公司庭审陈述的“路成的清淤量不超过总清淤量的85%”。盛达公司这一陈述只是概括说明路成的清淤量，一审判决盛达公司多承担工程款17307.81元。2.盛达公司对于徐州博远会计事务所有限公司审计认定的挖基槽土方单价53.86元不予认可，该单价过高。盛达公司与发包方结算的单价仅为5.25元。一审判决盛达公司多承担工程款35761.95元。

针对盛达公司的上诉请求及理由，路成辩称：挖基槽土方的单价应以会计师事务所的审计报告为准。

路成向一审法院起诉请求：盛达公司支付工程款164.82万元及利息（按中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2012年5月3日计算至实际给付之日）。

一审法院认定事实：2010年6月12日，案外人徐州市污水治理工程建设处与盛达公司签订《建设工程施工合同》，约定盛达公司承包位于徐州市徐肖公路北侧“西区污水处理厂配套管网工程Ⅰ标段”工程，承包范围为“王窑河大沟截污管道铺设及闸门井、溢流堰砌筑等建设”，合同总价款为3200500元。后双方又签订《西区污水处理厂配套管网工程Ⅰ标段补充协议书》，约定该《协议书》价款合计2167767.53元，并以“王窑河大沟因为旧不疏浚，河底淤泥沉积，过河管及护坡施工都将不可避免的进行河道请予，而工程量清单上并没有河道清淤这个项目”为由，增加王窑河大沟的河道清淤及筑土围堰项目。双方约定河道清淤项目的工程量为10285.02立方米，投标单价为26.78元，总价为275432.84元；约定筑土围堰项目的工程量为1080立方米，投标单价为47.5元，总价为51300元。

2011年11月24日，盛达公司（甲方）与路成（乙方）签订《工程施工合同书》，约定路成承包“王窑大沟清淤护坡项目”。该《合同书》还约定：“工程内容为王窑河大沟闸上下游各500米范围内清淤和护坡，包工包料；工程期限为2011年11月24日至2012年3月30日，闸上段在春节之前完成，剩余部分在2012年3月30日完工，如甲方发现乙方施工能力不足，难以按时完成施工任务，有权要求乙方退出施工现场，乙方不得以任何理由向甲方索赔；综合报价和付款方式：固定单价承包，工程量由甲方驻地技术员和乙方核定，按实计量，完成每一个整体单项后，支付工程量造价的80％，工程全部竣工并经相关部门验收合格，付至决算价款的90％，除留5％的工程保修金外，余款在二月内付清，保修金在工程保修期（一年）满后付清（无息）；乙方负责协调当地农村工作；工程量单价：1.清淤（含围堰打拆、排水）24元/立方米，2.浆砌石护坡（含人工整坡）280元/立方米，3.草坪砖（含植草）150元/平方米，4.C15混凝土225元/立方米。如有新增项目单价再行商议。”

2012年3月26日，盛达公司（甲方）与路成（乙方）又签订《王窑大沟清淤护坡工程分包合同》，约定：“工程内容为火花村段清淤护坡，具体工程量以施工图纸和现场签证为准，包工包料；合同工程为2012年3月26日至2012年5月30日，合同签订后的一日内乙方必须组织进场施工；综合报价及付款方式：1.本工程采取合同价包干，一次包死，单价为全费用综合单价，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金，工程量单价：1.混凝土护坡62元/立方米，2.C20混凝土底脚挡墙469元/立方米，3.清淤（含围堰、抽水、清淤、外运）25元/立方米，工程施工范围0+350—0+900，工程量以现场签认为准；付款方式：预付款10万元（含启动资金及上游鱼塘协调款），完成工作量的50％时支付至已完成工程价款的60％，工程竣工验收合格后付至总结算价款（内部审计）的70％，竣工结算资料报送甲方，经相关部门评审出结果后，除留5％的工程保修金外，余款在一个月内付清，保修金在工程保修期满后退还（无息）；乙方负责工地的地方关系协调。”

以上两份合同签订后，路成进行了施工，盛达公司支付路成5万元工程款。

2012年5月3日，盛达公司向路成发出书面通知，内容为：“路成（居民身份证号：）先生：2012年3月26日，你与我公司签订了王窑大沟清淤护坡工程分包合同，合同要求2012年5月30日完工。但签订合同后，施工进度很慢，虽经业主方、监理方及我公司多次要求整改，但你一直未采取有效整改措施。2012年4月26日上午，你口头向我公司项目部人员提出不再履行合同并实际停工，虽经我公司负责人、业主方代表等多次协商要求恢复施工，但你依然没有实际行动，至今日，你已实际停工超过六天。鉴于以上实际情况，为保证工程继续进行，顺利完工，我公司现通知你撤场，以便我公司重新组织工程施工。”

2012年5月16日，盛达公司派驻涉案工程的项目负责人之一郑宗浩在路成制作的部分《工程量计算单》上书面确认工程量。具体为在“清淤KO+516-KO+899计383米，淤泥工程量2995.908立方米，2011年12月30日”的计算单上书写“以上清淤量经复核确认无误，但所清淤泥堆放在河岸两侧并未外运”；在“管道铺设直径80厘米-4米，2012年4月3日”的计算单上书写“KO+450北侧溢流井后管道”；在“管道铺设直径60厘米-4米，2012年4月3日”的计算单上书写“KO+441-0+450两井位间管道”；在“沟底格埂基槽开挖，2012年4月5日”的计算单上书写“332*2*1=664立方米”；在“抽水、闸西大沟降水两天两夜，计6寸泵300立方米/小时*24=7200*2=14400立方米，2012年4月20日”的计算单上书写“6寸泵1台两天、2名工人两天看水泵，具体抽水体积无法确定，拟按投入、机械、人工计算费用”；在“清淤后抽水0+485-0+885，2012年4月21日”的计算单上书写“（5+9.5）*1.5/2*400=4350立方米，抽水事实确认，但是否应单独计费应根据合同、预算及措施费包含范围另行确定。”

双方因工程款结算产生纠纷，路成遂于2012年7月诉至一审法院，请求判令盛达公司支付工程款1648200元及相应利息。其在立案时提交《协议书》一份，内容为“由于甲方（盛达公司）在中标的王窑河进行清淤护坡工程施工，再加上王窑大沟附近居民、工厂等企业污水排放，致使乙方（张广恩）承包的张庄村鱼塘受到污染。在这期间乙方多次到上级单位要说法，甲方为了尽快施工，经过火花办事处和火花村委会与乙方协商，盛达公司同意赔偿乙方人民币5万元……2011年4月10日。”

在该案庭审中，路成提交工程量材料一组，但绝大多数或系其自行制作、或无盛达公司相关人员落款。路成还陈述“第一份合同是黄其广找到我，让我干这个活。2012年春节前黄其广失踪了，又签了第二份合同……第一份合同清淤了6847.22方……石护坡、草坪砖、C15混凝土没有做……二份合同履行过程中（郑经理）都在，郑经理是项目经理……（第二份合同的混凝土护坡）没有做……我做抛毛石和挖壳子了……（清淤）我做了990多方，但盛达公司只认了664方……工程实际上是2010年就要干完的工程，工程干不下去，在2011年由黄其广找到我，最后又给我计划让我干，在施工过程中郑经理找社会上的人找我要钱，我也找到他的领导，他就说我进度慢，让我退场，最后在签字时，签证单我是抢过来的，签字时是随意的，他不认可工程量，单子也是他给我的。”

盛达公司在该案的审理过程中申请郑宗浩出庭作证，郑宗浩陈述：“我的说法在签字上写的很明确，对清淤的单子就是甲乙方和监理三方确认过的量，所清的淤泥根据合同来算，合同包括第一份、第二份合同，二份合同签的基本相似，二十几块钱是完成了清淤之后认可的价格，路成清了二千多方，但路成清了二千多方后没有清运。只要有我签字的就认可，没有签字的不予认可。第一份合同签订和履行我没有参与，也不清楚。我只参与了第二个合同。这些单子是路成做的，我确认无误的我签字，我没有签字的就代表不认可。汤胜业是我们现场的技术员，刘是监理。这份是清淤之后测的，达到我们要求的高层，我认了二千多方就达到了清淤要求了。路成在退场以后，我们又另找他人施工，这是现场现状，在量了现场的东西，有些是可认的，有些是不可认的。这上面没有我的签字。当时的模板86.7米长，应该是86.7米*2。当时现场确实有二个模板，后监理认为不合格，给拆掉了。模板不起作用后给拆掉了……（基础开挖是指）把土挖掉的工程量……（30米*7是指）30米一个井位，是按一段一段测的，总长331.7米……河道清淤查找第一份清淤，我们确认的二千多方……我是公司的经理，负责工程，项目经理是另外一个人……我没有参与（第一份合同）……我没有到现场，也没有见到（外运的）资料……（第一份合同之所以不让测量）当时黄其广找他做工程，我并不知道，我给黄其广说了测量了数量，黄其广说我测的多……第一，当时我们给路成签订第二份合同，是因为第一合同已经投入了，他是黄经理找来的，黄经理又失踪了，我们是照顾路成签订的第二份合同，5月30日完成工程量，5月3日工程还没有进展，我到现场多次催促路成上人，路成也不上人，我们也有录像，又在电话里给我说不干了。我比较着急，因为水利局还要催我。图纸是后补的。第三，路成主张的工程款数额特别离奇，甲方给我们的数总共加起来给我们也没有达到这个数，路成基本没有完成，我们认可的是清淤二千多方，而且还没有外运。在第一次黄其广失踪后，路成打的围堰，水塘的鱼也死了，付5万元是对水塘的赔偿，5万元还是我们付的，责任还不是我们，我们给了路成10万元，在停工期间的费用应由路成负担。

2013年2月5日，徐州市污水治理工程建设处与盛达公司及设计单位、监理单位完成“西区污水处理厂配套管网工程Ⅰ标段”工程的竣工验收，《竣工验收证书》上载明，河道清淤（并外运10KM以外）计4373.025立方米，现浇C20砼底脚挡墙（桩号KO+350-KO+900）计1155立方米，现浇C20砼河道护坡（10厘米厚碎石垫层+10厘米厚C20砼，桩号KO+350-KO+900）计6600立方米。

2013年11月21日，一审法院作出（2013）泉民初字第2126号民事判决，判决盛达公司支付路成工程款29394元，并按照中国人民银行同期同档贷款利率支付自2012年5月3日起判决确定的给付之日止的利息。该院认为，双方间系建设工程施工合同关系，路成未取得建筑施工企业资质，因此其与盛达公司签订的建设工程施工合同系无效合同，但盛达公司应参照合同约定向路成支付其已完成工程量所对应的工程款。根据盛达公司签证确认的工程量，该公司应向路成支付工程款如下：清淤71902元（2995.908立方米×24元/立方米）、清淤后抽水870元（4350立方米×0.2元/立方米）、铺设管道2682元（4米×285元/米+6米×257元/米）、挖土方3320元（664立方米×5元/立方米）、闸西大沟抽水620元（6寸泵2天×150元/天+2人×2天×80元/人?天），合计79394元。扣除盛达公司已支付的5万元，盛达公司还应支付路成29394元，并应支付相应利息。

路成不服上述判决，上诉至本院。2014年4月20日，本院作出（2014）徐民终字第550号民事判决，以事实认定不清为由发回重审。

2014年8月，经江苏富邦工程造价咨询有限公司审计，“西区污水处理厂配套管网工程Ⅰ标段”工程总价款为3828774.19元，其中“挖淤泥”工程量为4373.03立方米，综合单价为34.31元，该项工程价款为150038.66元。徐州市污水治理工程建设处与盛达公司均在该审计结果上加盖印章。

在该案重审过程中，关于工程量及单价的问题，盛达公司主张，路成的清淤量不超过总清淤量4373.03立方米的85%，后续承包人的清淤量不超过总清淤量4373.03立方米的15%；（2013）泉民初字第2126号民事判决确认的单价符合事实；路成除了清淤之外，还施工了（2013）泉民初字第2126号民事判决确认的零星工程，但其在清淤的过程中就已经停止施工了。抽水围堰等费用已包含于清淤费用之中。

对于上述问题，路成仅认可（2013）泉民初字第2126号民事判决确认的清淤的单价，其主张因抽出的是污水，抽水费用的单价应按合同约定的25元计算；铺设管道还产生了运输、挖掘、人工费，铺设费用应按定额计算；挖掘土方费用的单价应按合同约定的25元计算；抽水费用应按抽水量与市场价予以计算。

关于案件的其他问题，路成陈述：“第一份合同多，总共是1千米。第二份合同是900米-350米就是第二份合同的施工范围。第二份合同就包含在第一份合同中。我的施工范围不止这350-900，还有河道旁边的塌陷坑。因为河道中的部分清淤量就是来自这个塌陷坑的水……鱼就死在塌陷坑里。塌陷坑也确实不属于合同范围，必须要抽才能完成合同约定的清淤量。通过我的施工，达到了不使塌陷坑影响河道清淤的目的……当时我确实打堰了，但是被当时老百姓给拆掉了。老百姓认为打堰毁坏了麦田。打堰了之后，塌陷坑的污水出不去。塌陷坑本身是当地村民承包的鱼塘，把鱼塘的鱼呛死了，阻挠施工。然后我就把水给抽走，为此盛达公司还支付了村民的赔偿费5万元钱。是交到火花办事处的”。

关于上述问题，盛达公司则陈述：“有施工常识的都知道，要清淤先打坝。堵住塌陷坑然后再进行河道清淤。他（路成）说的不属实，没有必要抽塌陷坑的水……人家的鱼塘是没有污水的，如果污水是不可能养鱼的。至于为什么有污水，是因为上下游均要打一个坝。因为抽水不及时，导致清淤河道内水位上升倒流到别人鱼塘里产生的损失。确实有赔偿5万元的事情，这个钱是我们支付给路成，再由路成支付给办事处的。”

因双方就路成部分施工项目的单价未作明确约定，在案件审理过程中亦未能达成一致，经路成申请并经依法委托，徐州博远会计师事务所有限公司（以下简称博远公司）对案涉工程部分项目进行审计，并作出鉴定意见。博远公司认为“清淤前后抽水”单价为1.65元/立方米，“铺设管道（80）”单价为535.92元/米，“铺设管道（60）”单价为470.78/米，“挖基槽土方”单价为53.86元/立方米，“闸西大沟抽水”单价为162.06元/台班，在扣除措施费、规费及税金后，“清淤前后抽水”4350立方米、“铺设管道（80）”4米、“铺设管道（60）”6米、“挖基槽土方”664立方米、“闸西大沟抽水”6台班对应的工程款合计49222.28元。博远公司还对路成主张但未提供双方签证的“护坡坡面整平”等十余项施工项目提供了单价。关于上述鉴定意见，路成予以认可，盛达公司则对“挖基槽土方”单价持有异议，认为其与发包方结算的单价为5.25元/立方米。

在博远公司作出上述鉴定意见后，路成提交加盖有“上海宏波工程咨询管理有限公司徐州市2010年污水治理工程管网工程（二标段）项目监理部”印章的单据一张，该单据为A4纸大小，纸质较为平整，仅有中间一道折痕。单据中包含“抽水25万立方米”在内的19项工程的工程量，该内容分三列书写，第19项工程后紧接书写“2012.5.16”。关于该单据，路成陈述“因为我对象把我之前的衣服都收拾起来了，现在（这份单据）又被翻出来了……这一份工程量与以往庭审中提交的2015年5月6日丁书记、贺兴、郑宗浩、路成、汤某现场丈量的工程量及我们之前提交的工程量计算单相吻合……（证据上手写部分）由我书写……（这份单据）是郑宗浩在他办公室给我的……给我的时候就盖（章）了……郑宗浩（盖地章）……（之前诉讼过程中没有提及该单据）因为当时找不到了，我不提郑宗浩也不说……（为何郑宗浩在同一天对抽水体积作出两种矛盾的意思表示）因为当时在工程计量单上他是随意的划掉了我的工程量，而且不是根据实际的工程量来签单子，且他有时划掉我的工程量后他还不签字，我只有按照我实际的工作量所抽的水做一个估量，当时他给了我这一张空白纸上面已经加盖的公章，我就在上面书填的这个工程量……（是否是郑宗浩先递交一张加盖有印章的空白单据，然后原告路成再填写相关的工程量）是的……（交接单据时）现场没有其他人……1-19都是12年5月份形成的……（能够对该单据的真实性向本院做出承诺）能，起码印章是真的，郑宗浩给我的时候印章就存在，内容1-7是2012年5月16日书写的，后面的8-19是我2012年5月当月写的，是5月16日之后书写的……（在书写1-7项后为何不在后紧接书写日期，而是恰好在第19项之后书写日期）后面是回到家后根据签字单和我的计算”。关于上述单据，盛达公司不予认可。

一审法院认为：路成未取得建筑施工企业资质，因此其与盛达公司签订的建设工程施工合同系无效合同，但盛达公司应依法参照合同约定向路成支付其已完成工程量对应的工程款。对于工程量问题，路成对相关主张负有举证证明责任。根据其举证及庭审过程，除郑宗浩签字确认的工程量及盛达公司在庭审中认可的工程量外，路成对所主张的其他工程量未完成举证证明责任，其提交的落款日期为2012年5月16日的单据与已确认的其他证据及事实存在较大冲突，且路成亦自认系其自行在有章、空白单据上填写内容，对该单据不予采信，路成应承担举证不能的法律后果。对于工程款问题，根据双方约定的单价及博远公司鉴定单价，确认盛达公司应向路成支付工程款为，“清淤前后抽水”4350立方米、“铺设管道（80）”4米、“铺设管道（60）”6米、“挖基槽土方”664立方米、“闸西大沟抽水”6台班工程款合计49222.28元，“清淤”89209.81元（4373.03立方米*85%×24元/立方米），前述共计138432.09元。扣除盛达公司已支付的5万元，盛达公司还应支付路成88432.09元，并应支付相应的利息。

该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，判决：一、徐州市盛达市政工程有限公司应于判决生效后十日内向路成给付工程款88432.09元及相应利息（自2012年5月3日计算至实际给付之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回路成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460元，鉴定费6000元，合计26460元，由路成负担20000元，徐州市盛达市政工程有限公司负担6460元（此款路成已预交，盛达公司随案款一并给付）。

二审中，盛达公司为证明其主张，提供江苏富邦工程造价咨询有限公司作出的“徐州市王窑河大沟截污工程（徐肖公路北侧以北）管网工程（一标段）工程结算的审核报告”，拟证明涉案工程挖基槽土方的单价为5.25元/立方米。

经质证，路成认为，对该报告的真实性无异议，但该报告中部分挖基槽土方的审核单价为49.85元，与盛达公司的主张相矛盾。针对路成的质证意见，盛达公司陈述，由于时间较长印象不深，涉案工程中的沟槽有浅有深，不同沟槽的施工单价不一致，路成施工的都是简单沟槽。

本院认证认为，对该审核报告的真实性、证明力予以确认。因盛达公司认可施工沟槽情况的不同单价亦不相同，对于涉案工程中路成施工的沟槽所对应的单价，盛达公司未进一步举证证明，博远公司审计的单价53.86元未过分高于该审核报告中的49.85元，因此，该证据不能证明盛达公司的主张。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：一、关于路成施工工程量如何认定的问题。本案中，双方系以“工程量计算单”作为确定施工工程量的依据，即路成对施工的工程量在计算单上记载后，交由盛达公司认可的人员签字确认。路成上诉主张的工程量，虽有路成单方制作的计算单，但均没有盛达公司相关人员的签字确认，盛达公司对路成上诉主张的该工程量不予认可，路成亦没有提供其他充分的证据证明该部分工程量其已实际完成，因此，路成的上诉主张，不能成立。关于路成完成的清淤量问题。盛达公司一审陈述路成的清淤量不超过总量的85%，后续承包人的清淤量不超过总量的15%，一审判决认定路成完成总清淤量的85%，并无不当。

二、关于盛达公司欠付路成的工程款数额如何认定的问题。针对路成完成的部分工程，因双方未对项目单价进行约定，一审法院委托第三方博远公司对涉案部分项目进行了审计，并出具了鉴定意见。一审判决根据确定的工程量，结合博远公司作出的鉴定单价，计算得出盛达公司应付路成的工程款。盛达公司虽认为挖基槽土方单价过高，但未提供充分的证据推翻博远公司的鉴定意见，应承担举证不能的法律后果。路成认为其退场后的部分原材料盛达公司未退还，应按照鉴定的单价折价补偿，但未提供证据证明该部分材料被盛达公司占用的事实，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，路成、盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8280元，由上诉人路成负担7150元，上诉人徐州市盛达市政工程有限公司负担1130元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　单云娟

代理审判员　　张　涛

代理审判员　　曹　辛

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　李　璟