罗定市公路工程发展有限公司、肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤12民终2403号

上诉人（原审被告）：罗定市公路工程发展有限公司，住所地广东省罗定市泷洲南路5号。

法定代表人：李思源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢樑，广东安达信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司，住所地广东省肇庆市端州区肇庆大道润芳街1号波海雅筑2幢-203。

法定代表人：朱毅飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘永辉，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周敏，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区莲塘上陈村22号。

法定代表人：钟世军。

上诉人罗定市公路工程发展有限公司（以下简称罗定公司）因与被上诉人肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）、肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司（以下简称中浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗定公司的委托诉讼代理人黄汉东，被上诉人新奥公司的委托诉讼代理人甘永辉、周敏到庭参加诉讼，中浩公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

罗定公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新奥公司与罗定公司签订的《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》（以下简称《承揽合同》）无效；3.改判中浩公司退还尚欠工程款43.48万元给新奥公司；4.改判罗定公司退还已收管理费2.52万元给新奥公司；5.改判一审案件受理费8200元，由中浩公司承担7790元，由罗定公司承担410元；6.依法判令新奥公司承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在主要证据《承揽合同》的效力上查明事实不清、适用法律不当，应予纠正。合同的真实履行主体是新奥公司与中浩公司，而非新奥公司与罗定公司，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，合同应确定为无效。由于中浩公司没有符合要求的施工资质，因此新奥公司、中浩公司找到罗定公司，要求将该工程项目挂靠罗定公司，委托罗定公司以罗定公司的名义与新奥公司签订施工合同，再以施工项目分包名义交由中浩公司施工。罗定公司同意挂靠。后罗定公司与中浩公司签订了《施工项目分包协议》，约定罗定公司将该工程项目劳务分包给中浩公司，中浩公司按约定上交管理费。由此足以证明，中浩公司没有符合要求的施工资质，故挂靠罗定公司，委托罗定公司以罗定公司的名义与新奥公司签订《承揽合同》，再以施工项目分包名义交由中浩公司施工。《承揽合同》是新奥公司与罗定公司以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应为无效。二、合同无效后，应由中浩公司承担退还尚欠工程款给新奥公司的法律责任。一审法院认定视为中浩公司与罗定公司共同向新奥公司承担还款责任，属认定事实错误，应予纠正。1.从上述两合同约定可见，罗定公司并不是真实的施工人，而是真实施工人中浩公司挂靠罗定公司。从126万元工程款的支付上，是新奥公司汇付给罗定公司，罗定公司扣除2%管理费后，将余下款项全部汇付给中浩公司。由于一直没有开展施工，经三方确认同意由路面施工单位中浩公司退回工程款给发包人新奥公司。2.从三方确认的《证明》《委托书》足以证明，该工程项目的施工单位是中浩公司，退还工程款的责任方是中浩公司，而不是罗定公司。3.虽然新奥公司没有在《委托书》上签名盖章，但《委托书》由新奥公司举证、且以该书主张权利，即意味着新奥公司承认、认可《委托书》，由此充分证明《委托书》是经三方协商一致达成的协议，效力约束于三方。《委托书》约定“该工程余下肆拾陆万元（￥460000.00元）的工程款均由被委托方（即中浩公司）退还，相关退款委托方均予以承认”，因此该工程余下46万元的工程款的退还责任主体仅是中浩公司，不是罗定公司。4.合同无效导致的法律后果，是各方返还财产，故应由中浩公司承担退还尚欠工程款43.48万元给新奥公司，罗定公司退还已收管理费2.52万元给新奥公司。综上，请二审法院撤销一审判决，依法予以改判，支持罗定公司的上诉请求。

新奥公司辩称，1.罗定公司与新奥公司所签订的案涉承揽合同系双方的真实意思表示，未违反法律法规的效力，该合同合法有效；2.因罗定公司没有履行合同义务，新奥公司有权要求解除合同，罗定公司应当返还相关合同款项；3.罗定公司委托中浩公司向新奥公司返还款项是内部行为，不因此免除罗定公司的还款义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回罗定公司的上诉请求。

中浩公司未作答辩。

新奥公司向一审法院起诉请求判令：1.解除新奥公司与罗定公司签订的《承揽合同》；2.罗定公司向新奥公司返还剩余工程预付款46万元，中浩公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由罗定公司、中浩公司负担。

一审法院认定事实：2012年12月28日，新奥公司（原称肇庆市中石油昆仑新奥天然气利用有限公司）与罗定公司签订《承揽合同》，约定新奥公司将乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程发包给罗定公司；工程总造价为420万元，在2013年7月30日前完工；总工程按投资预算实施，工程结算最终按实际完工的工程量结算；施工队进场施工，按工程量预算支付30%工程预付款等合同内容。

2013年1月25日，罗定公司（甲方）与中浩公司（乙方）签订《施工项目分包协议》，约定罗定公司将位于乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程劳务分包给中浩公司，工程总造价为411.6万元，甲方按规定的劳务费用标准支付给乙方，乙方按甲方签订合同总金额2%上交管理费等内容。该协议有罗定公司、中浩公司盖章确认。

合同签订后，新奥公司于2014年9月10日向罗定公司支付了126万元的工程预付款。2014年9月11日，罗定公司向中浩公司支付123.48万元。

由于罗定公司收取款项后没有开工，2015年1月，新奥公司（甲方）与罗定公司（乙方）、中浩公司（丙方）签订《证明》，载明“由三方合作的乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程,合同总金额为420万元，开票金额为126万元，收款金额为126万元，三方均有经济业务往来，由于该项目收款后一直未开展工作，特要求路面施工单位中浩公司退回部分预收款50万元，由总承包罗定公司转账至甲方账户”。

2015年2月11日，中浩公司向罗定公司转账支付了50万元。2015年2月13日，罗定公司向新奥公司转账支付了50万元。

2016年3月22日，罗定公司（委托方）与中浩公司（被委托方）签订《委托书》，载明“委托方于2012年12月28日与新奥公司签订《承揽合同》，合同总金额为420万元，委托方于2014年9月10日收到工程预付款126万元并开具发票，发票金额为126万元；由于该工程收款后一直未开工，委托方已向新奥公司退还部分款项（退款明细如下：2015年2月13日，罗定公司退款50万元；2015年9月24日、2016年2月5日，中浩公司分别退款20万元、10万元，共计退回80万元），由于中浩公司为委托方该工程下属施工单位，与委托方有经济业务来往，故委托中浩公司分别于2015年9月24日和2016年2月5日退还30万元工程款。该工程余下46万元的工程款均由被委托方退还，相关退款委托方均予以承认”。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要为：施工合同的效力及是否应予以解除的问题；退还预付款的责任主体问题。

一、《承揽合同》的效力及是否应予以解除的问题

新奥公司与罗定公司签订《承揽合同》系双方的真实意思表示且合同不违反法律、法规效力性强制性规定，该合同合法有效。虽然罗定公司、中浩公司间签订了《施工项目分包协议》且罗定公司支付了123.48万元给中浩公司，罗定公司、中浩公司之间形成的法律关系系其内部行为，罗定公司没有证据证明新奥公司对罗定公司、中浩公司之间的挂靠或分包关系是明知的，因此，对罗定公司以罗定公司、中浩公司间系挂靠关系为由而要求确认《承揽合同》无效的意见，该院不予采纳。

虽然罗定公司对合同签订的时间有异议，但新奥公司与罗定公司提交的合同内容一致且均有双方公司的盖章确认，而且合同的签订日期与合同的效力没有直接关系；另外，罗定公司、中浩公司在《委托书》中明确认可了合同签订的日期为2012年12月28日，因此，该院认定合同签订的日期为2012年12月28日。

由于罗定公司没有履行合同的主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”的规定，新奥公司要求解除《承揽合同》有事实和法律依据，该院予以支持。

二、退还预付款的责任主体问题

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于签订《承揽合同》的主体是新奥公司与罗定公司，且新奥公司已将工程预付款支付给罗定公司，现由于新奥公司与罗定公司签订的《承揽合同》解除，基于合同的相对性，罗定公司应退还剩余46万元工程款给新奥公司。

关于新奥公司要求中浩公司承担退还46万元责任的意见分析如下，由于罗定公司与中浩公司签订《委托书》，约定罗定公司委托中浩公司将剩余46万元工程款退回给新奥公司，中浩公司自愿向新奥公司归还款项系中浩公司真实的意思表示，应视为中浩公司与罗定公司共同向新奥公司承担还款责任。

对罗定公司以《委托书》《证明》，证明退回工程款的责任方仅为中浩公司的意见，分析如下：1.新奥公司、罗定公司、中浩公司三方签订的《证明》，仅是证明中浩公司应将50万元的工程款支付给罗定公司，现根据查明的事实，中浩公司已将上述50万元退回给了罗定公司，因此，该《证明》不足以认定剩余46万的工程款应由中浩公司承担。2.罗定公司、中浩公司签订的《委托书》约定了罗定公司委托中浩公司将剩余46万元退回给新奥公司，该《委托书》并没有免除罗定公司的责任。3.罗定公司、中浩公司之间的内部法律关系，不影响罗定公司作为合同的主体向新奥公司承担责任；罗定公司将46万元工程款退回给新奥公司后，罗定公司可另行向中浩公司主张。

中浩公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理，该院依法进行缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决：一、解除新奥公司与罗定公司签订的《承揽合同》；二、罗定公司、中浩公司应于该判决十日内向新奥公司返还工程预付款46万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由罗定公司、中浩公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是本案《承揽合同》的效力以及返还工程预付款的责任主体。

关于本案《承揽合同》的效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，罗定公司主张其与中浩公司之间系挂靠关系，本案《承揽合同》应属无效。首先，罗定公司与中浩公司签订《施工项目分包协议》属两者之间的行为，并没有证据证明新奥公司知悉或认可该协议。其次，案涉《证明》仅能表明中浩公司应将50万元的工程款支付给罗定公司，由罗定公司转账至新奥公司账户，并不足以证明新奥公司对罗定公司、中浩公司之间的挂靠或分包关系是明知或同意的。再次，罗定公司也未能提供充足证据证明本案《承揽合同》存在其他无效情形，应承担举证不能的法律责任。因此，一审法院认定新奥公司与罗定公司签订《承揽合同》合法有效并无不当，本院予以维持。

关于返还工程预付款的责任主体问题。如上所述，本案《承揽合同》合法有效，新奥公司与罗定公司应当依约履行合同义务。新奥公司已将工程预付款支付给罗定公司，但罗定公司没有履行合同的主要义务，新奥公司要求解除《承揽合同》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，本案《承揽合同》依法解除。根据合同相对性原则，罗定公司应退还剩余46万元工程款给新奥公司。罗定公司与中浩公司签订《委托书》，约定罗定公司委托中浩公司将剩余46万元工程款退回给新奥公司，中浩公司盖章确认，系中浩公司同意接受罗定公司的委托向新奥公司归还款项的意思表示。但该《委托书》的约定仅为罗定公司与中浩公司之间的法律关系，并不能免除罗定公司作为合同的主体向新奥公司还款的责任，中浩公司与罗定公司应共同向新奥公司承担还款责任。罗定公司将46万元工程款退回给新奥公司后，可另行向中浩公司主张。因此，罗定公司认为应由中浩公司承担退还剩余46万元工程款给新奥公司，罗定公司不承担还款责任的主张，理据不足，本院不予支持。

对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。

综上所述，罗定公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8200元，由上诉人罗定市公路工程发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　任喜跃

审 判 员　唐　强

审 判 员　张秀丽

二〇一八年十一月十五日

法官助理　李结琼

书 记 员　陆贤妍