肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司与罗定市公路工程发展有限公司、肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省四会市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1284民初2258号

原告：肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司，住所地：肇庆市端州区肇庆大道润芳街1号波海雅筑2幢-203。统一社会信用代码：914412005573384040。

法定代表人：朱毅飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘永辉，北京德和衡（前海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周敏，北京德和衡（前海）律师事务所实习律师。

被告：罗定市公路工程发展有限公司，住所地：罗定市泷洲南路5号。统一社会信用代码：445381000011187。

法定代表人：李思源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄汉东，广东安达信律师事务所律师。

被告：肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区莲塘上陈村22号，统一社会信用代码：91441203058555631W。

法定代表人：钟世军。

原告肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司（以下简称新奥公司）与被告罗定市公路工程发展有限公司（以下简称罗定公司）、肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司（以下简称中浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月27日公开开庭进行了审理。原告新奥公司的委托诉讼代理人甘永辉、周敏以及被告罗定公司的委托诉讼代理人黄汉东到庭参加诉讼，被告中浩公司经本院依法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新奥公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告罗定公司签订的《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》；2.被告罗定公司向原告返还剩余工程预付款46万元，被告中浩公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告负担。事实和理由：2012年12月28日，原告（原名为肇庆市中石油昆仑新奥天然气利用有限公司）与被告罗定公司签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，原告将工程发包给被告罗定公司施工，工程地点位于肇庆市高新区大旺园区乡道260线将军大街至新东华村段，工程造价暂定总额420万元。原告已按约定支付工程预付款共计126万元。但由于被告罗定公司自始未履行合同，被告罗定公司承诺向原告退回全部预付款126万元并已实际退回80万元。2016年3月22日，罗定公司与被告中浩公司签订《委托书》，被告中浩公司同意承担向原告支付剩余工程预付款46万元的义务。

被告罗定公司辩称，1.施工合同的真实履行主体是新奥公司与中浩公司，而不是新奥公司与罗定公司，根据民法总则第一百四十六条之规定，合同应确定为无效。2013年1月初，新奥公司决定将乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程交中浩公司施工。但由于中浩公司没有符合要求的施工资质，因此新奥公司、中浩公司找到罗定公司，要求将该工程项目挂靠罗定公司，委托罗定公司以罗定公司的名义与新奥公司签订施工合同，再以施工项目分包名义交由中浩公司施工。罗定公司同意挂靠。2013年1月23日，罗定公司与新奥公司就该工程项目签订了《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，约定新奥公司将该工程交由罗定公司承包完成，工程造价420万元，工期为2013年7月30日前完工。2013年1月25日，罗定公司与中浩公司签订了《施工项目分包协议》，约定罗定公司将该工程项目劳务分包给中浩公司，工程施工承包总价为411.6万元，中浩公司按罗定公司与建设单位签订合同总金额2%上交管理费。由此足以证明，中浩公司没有符合要求的施工资质，故挂靠罗定公司，委托罗定公司以罗定公司的名义与新奥公司签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，再以施工项目分包名义交由中浩公司施工。《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》的真实履行主体是新奥公司与中浩公司，而不是新奥公司与罗定公司，该合同是合同签订双方新奥公司与罗定公司以虚假的意思表示实施的民事法律行为，根据民法总则第一百四十六条之规定，合同应确定为无效。2.合同无效后，应由中浩公司承担退还尚欠工程款给新奥公司的法律责任。从上述两合同约定可见，罗定公司并不是真实的施工人，而是真实施工人中浩公司挂靠罗定公司，以罗定公司的名义与发包人新奥公司签订合同，罗定公司因而收取管理费，工程款扣除管理费后全部归中浩公司所有。从126万元工程款的支付上，是新奥公司汇付给罗定公司，罗定公司扣除2%管理费后，将余下款项全部汇付给中浩公司。由于一直没有开展施工，经三方确认同意由路面施工单位中浩公司退回工程款给发包人新奥公司。从三方确认的《证明》、《委托书》足以证明，该工程项目的施工单位是中浩公司，退回工程款的责任方是中浩公司，而不是罗定公司。因此，合同无效导致的法律后果，应由中浩公司承担退还尚欠工程款43.48万元给新奥公司的法律责任，罗定公司退还已收管理费2.52万元给新奥公司。

被告中浩公司没有提出答辩意见。

当事人围绕诉讼请求，依法提交证据。原告新奥公司提交了如下证据：1.《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，证明原告与被告罗定公司之间存在建设工程施工合同关系，原告将涉案工程发包给被告罗定公司。2.《发票》，证明2014年9月，原告依约向被告罗定公司支付涉案工程预付款126万元。3.《委托书》，证明因收款后一直未开展工作，被告罗定公司需退还全部已收取的工程款。被告罗定公司与被告中浩公司有相关经济业务往来，2016年3月22日，被告中浩公司承诺向原告支付退还工程款46万元。4.《律师函》及《邮寄底单》，证明2017年6月，原告向两被告催促还款。5.《内部流程审批》，证明合同签订的日期为2012年12月28日。

被告罗定公司提交如下证据：1.《营业执照》，证明罗定公司的基本情况及主体资格。2.《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，证明2013年1月初，新奥公司决定将乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程交中浩公司施工，但由于中浩公司没有符合要求的施工资质，因此新奥公司、中浩公司找到罗定公司，要求将该工程项目挂靠罗定公司，委托罗定公司以罗定公司的名义与新奥公司签订施工合同，再以施工项目分包名义交由中浩公司施工。罗定公司同意挂靠。2013年1月23日，罗定公司与新奥公司就该项目签订施工承揽合同，约定新奥公司将该工程交由罗定公路公司承包完成，工程造价420万元，工期为2013年7月30日前完工。3.《施工项目分包协议》，证明2013年1月25日，罗定公司与中浩公司签订了《施工项目分包协议》，约定罗定公司将该工程项目劳务分包给中浩公司，工程施工承包总价为411.6万元，中浩公司按罗定公司与建设单位签订合同总金额2%上交管理费。4.《发票》，证明2014年9月初，新奥公司支付126万元给罗定公路公司。5.《国内跨行大额汇款凭证》，证明2014年9月11日，罗定公司汇款123.48万元给中浩公司，从126万元工程的支付上，是新奥公司汇给罗定公司，罗定公司扣除2%管理费后，将余下款项全部汇付给中浩公司。6.《证明》，证明由于一直没有开展施工，经三方确认同意由路面施工单位中浩公司退回工程款给发包人新奥公司，该工程项目的施工单位是中浩公司，退回工程款的责任方是中浩公司，而不是罗定公司。7.《国内支付业务收款回单》，证明2015年2月11日，中浩公司退还50万元给罗定公司。8.《国内支付业务收款回单》，证明2015年2月13日，罗定公司退回50万元给新奥公司。

被告中浩公司没有提交证据。

对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，即原告提交的《发票》以及被告罗定公司提交的《营业执照》、《发票》。对当事有异议证据，本院认定如下：1.对原告及被告罗定公司提交的证据《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，由于双方提交的合同内容及盖章等均是一致的，而且双方均对该合同的真实性予以确认，因此，本院采纳该证据；至于合同的效力应综合全部证据予以认定。2.原告提交的《委托书》，由于被告罗定公司确认该证据的真实性，因此，本院认定该证据的真实性；该证据显示被告罗定公司委托被告中浩公司将剩余的46万元工程款退回给原告，两被告均在该《委托书》盖章确认，该协议系双方自由的意思表示，因此，本院采纳该证据。3.对原告提交的《律师函》，由于被告罗定公司认可该证据的真实性，因此，本院认定该证据的真实性；原告主张曾向两被告进行过催收，因此，本院采纳该证据。4.对原告提交的《内部流程审批》，由于原告没有提交该证据的原件予以核对，因此，本院不采纳该证据。5.对被告罗定公司提交的《施工项目分包协议》，由于该协议系两被告所签，被告亦没有证据证明已征得原告同意，能否证明被告罗定公司与中浩公司系挂靠的法律关系，应综合全部证据予以认定。6.对被告罗定公司提交的《汇款凭证》、《收款回单》，由于上述证据是真实、合法存在，本院认定该证据的真实性及合法性；该组证据证明被告罗定公司收取了原告支付的工程款后将123.48万元转账给被告中浩公司，后被告中浩公司又向被告罗定公司退回了50万元，能否证明两被告之间是挂靠关系以及能否证明退回46万元的责任主体为被告中浩公司，应综合全部证据认定。7.对被告罗定公司提交的《证明》，由于原告确认该证据的真实性及合法性，因此，本院认定该证据的真实性及合法性；该证据显示被告罗定公司要求中浩公司将50万元工程款退回给罗定公司，并由罗定公司退回给原告，现根据双方的证据显示，被告中浩公司已按该《证明》的约定退回了50万元给罗定公司，能否证明剩余46万元工程款退回的责任主体，应综合全部证据认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月28日，原告（原称肇庆市中石油昆仑新奥天然气利用有限公司）与被告罗定公司签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，约定原告将乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程发包给被告罗定公司；工程总造价为420万元，在2013年7月30日前完工；总工程按投资预算实施，工程结算最终按实际完工的工程量结算；施工队进场施工，按工程量预算支付30%工程预付款等合同内容。

2013年1月25日，被告罗定公司（甲方）与被告中浩公司（乙方）签订《施工项目分包协议》，约定罗定公司将位于乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程劳务分包给中浩公司，工程总造价为411.6万元，甲方按规定的劳务费用标准支付给乙方，乙方按甲方签订合同总金额2%上交管理费等内容。该协议有两被告盖章确认。

合同签订后，原告于2014年9月10日向被告罗定公司支付了126万元的工程预付款。2014年9月11日，被告罗定公司向中浩公司支付123.48万元。

由于被告罗定公司收取款项后没有开工，2015年1月，原告（甲方）与被告罗定公司（乙方）、中浩公司（丙方）签订《证明》，载明“由三方合作的乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程,合同总金额为420万元，开票金额为126万元，收款金额为126万元，三方均有经济业务往来，由于该项目收款后一直未开展工作，特要求路面施工单位中浩公司退回部分预收款50万元，由总承包罗定公司转账至甲方账户”。

2015年2月11日，被告中浩公司向罗定公司转账支付了50万元。2015年2月13日，被告罗定公司向原告转账支付了50万元。

2016年3月22日，被告罗定公司（委托方）与被告中浩公司（被委托方）签订《委托书》，载明“委托方于2012年12月28日与原告签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》，合同总金额为420万元，委托方于2014年9月10日收到工程预付款126万元并开具发票，发票金额为126万元；由于该工程收款后一直未开工，委托方已向原告退还部分款项（退款明细如下：2015年2月13日，被告罗定公司退款50万元；2015年9月24日、2016年2月5日，被告中浩公司分别退款20万元、10万元，共计退回80万元），由于中浩公司为委托方该工程下属施工单位，与委托方有经济业务来往，故委托中浩公司分别于2015年9月24日和2016年2月5日退还30万元工程款。该工程余下46万元的工程款均由被委托方退还，相关退款委托方均予以承认”。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要为：施工合同的效力及是否应予以解除的问题；退还预付款的责任主体问题。

一、《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》的效力及是否应予以解除的问题。

原告与被告罗定公司签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》系双方的真实意思表示且合同不违反法律、法规效力性强制性规定，该合同合法有效。虽然两被告间签订了《施工项目分包协议》且罗定公司支付了123.48万元给被告中浩公司，两被告之间形成的法律关系系其内部行为，被告罗定公司没有证据证明原告对两被告之间的挂靠或分包关系是明知的，因此，对被告罗定公司以两被告间系挂靠关系为由而要求确认《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》无效的意见，本院不予采纳。

虽然被告罗定公司对合同签订的时间有异议，但原告与被告罗定公司提交的合同内容一致且均有双方公司的盖章确认，而且合同的签订日期与合同的效力没有直接关系；另外，两被告在《委托书》中明确认可了合同签订的日期为2012年12月28日，因此，本院认定合同签订的日期为2012年12月28日。

由于被告罗定公司没有履行合同的主要义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定，原告要求解除《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》有事实和法律依据，本院予以支持。

二、退还预付款的责任主体问题。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”由于签订《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》的主体是原告与被告罗定公司，且原告已将工程预付款支付给罗定公司，现由于原告与被告罗定公司签订的《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》解除，基于合同的相对性，被告罗定公司应退还剩余46万元工程款给原告。

关于原告要求被告中浩公司承担退还46万元责任的意见分析如下，由于被告罗定公司与中浩公司签订《委托书》，约定被告罗定公司委托中浩公司将剩余46万元工程款退回给原告，被告中浩公司自愿向原告归还款项系被告中浩公司真实的意思表示，应视为被告中浩公司与被告罗定公司共同向原告承担还款责任。

对被告罗定公司以原、被告签订了《委托书》、《证明》，证明退回工程款的责任方仅为被告中浩公司的意见，分析如下：1.原、被告三方签订的《证明》，仅是证明被告中浩公司应将50万元的工程款支付给罗定公司，现根据查明的事实，被告中浩公司已将上述50万元退回给了罗定公司，因此，该《证明》不足以认定剩余46万的工程款应由被告中浩公司承担。2.两被告签订的《委托书》约定了罗定公司委托中浩公司将剩余46万元退回给原告，该《委托书》并没有免除被告罗定公司的责任。3.被告罗定公司、中浩公司之间的内部法律关系，不影响被告罗定公司作为合同的主体向原告承担责任；罗定公司将46万元工程款退回给原告后，被告罗定公司可另行向被告中浩公司主张。

被告中浩公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的审理，本院依法进行缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决如下：

一、解除原告肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司与被告罗定市公路工程发展有限公司签订的《乡道260线将军大街至新东华村段路面改扩工程施工承揽合同》；

二、被告罗定市公路工程发展有限公司、肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司应于本判决十日内向原告肇庆市中石油昆仑新奥燃气有限公司返还工程预付款46万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8200元，由被告罗定市公路工程发展有限公司、肇庆鼎湖中浩工程技术建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。

审判长　　曹铭毅

审判员　　杨文军

审判员　　邵　平

二〇一八年三月二十七日

书记员　　汤健敏