某某与某某、大庆市庆龙建筑工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

黑龙江省依安县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑0223民初1146号

原告：***，男，1970年9月29日出生，汉族，个体，住绥化市青冈县。

委托诉讼代理人：田秀丽，黑龙江明正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丰学明，黑龙江哈田律师事务所律师。

被告：***，男，***年10月10日出生，汉族，个体，住依安县。

委托诉讼代理人：邹海良，男，1969年4月14日出生，汉族，公务员，住依安县。

被告：大庆市庆龙建筑工程有限公司，地址大庆市萨尔图区萨环西路，统一社会信用代码91230602606342515L。

法定代表人：王善亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋韬，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。

被告：赵静雨，男1965年8月15日出生，汉族，无职业，住青冈县。

原告***与被告***、大庆市庆龙建筑工程有限公司（以下简称庆龙公司）、赵静雨合伙协议纠纷一案，原告***于2016年4月21日向本院起诉，本院受理后，于2016年9月30日作出（2016）黑0223民初900号民事判决，被告***对判决不服提起上诉，齐齐哈尔市中级人民法院于2017年3月17日作出（2017）黑02民终68号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，依法追加赵静为本案被告，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人田秀丽、丰学明，被告***委托诉讼代理人邹海良，被告庆龙公司委托诉讼代理人蒋韬到庭参加诉讼，被告赵静雨经本院依法传唤后，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：1、要求被告***、大庆庆龙建筑工程有限公司支付工程款969552.50元及利息268889.22元；2、要求被告***与大庆庆龙建筑工程有限公司承担连带责任；3、要求诉讼费由***与大庆庆龙建筑工程有限公司承担。事实和理由：1、被告***与大庆庆龙建筑工程有限公司系挂靠关系。因为第一、在整个工程结算中，众多票据结算均是***个人进行的或款项转给了其他单位，没用***与大庆庆龙建筑工程有限公司的财务专用章；第二、施工现场的相关负责人与施工单位没有订立劳动合同，没有劳动工资或社会养老保险关系，也没有***与大庆庆龙建筑工程有限公司建立劳动关系的任何证明。依据《建筑工程施工转包违法分包的违法行为认定查处管理办法》第十一条第(五)项、第（六）项规定，***与大庆庆龙建筑工程有限公司应属于挂靠关系。2、依据《建筑工程施工转包违法分包的违法行为认定查处管理办法》第七条规定，***与赵静雨签订的合作协议书对工程的约定，实质是将建设工程施工任务转包给赵静雨的行为，赵静雨与***签订的协议书对工程的约定是将工程转包给***的行为。3、本案案由属于建设工程施工合同纠纷。《建筑法》第二十六条、第二十八条有明确规定，“承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可业务范围内承揽工程，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，建设工程的承包单位一定是法人组织，并有资质证书，这是法律的强制性规定，自然人之间不允许约定有违反法律强制性规定的事项。4、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，***以合作的名义转包给赵静雨，赵静雨将工程再转包给***的约定均是无效的。5、***有权要求***、大庆庆龙建筑工程有限公司支付拖欠工程款及利息。***挂靠大庆市庆龙建筑工程有限责任公司承揽到工程截留管理费和税金后，将工程以合作的名义转包给赵静雨，赵静雨将工程再转包给***。***修完11.24公里公路垫资100多万元，而***非法占有了发包单位支付的工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当受理。

根据原告对该工程进行的结算，被告***应支付拖欠原告969552.50元工程款。另外，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告***应从原告将公路交付使用之日计算拖欠工程款的利息，但原告只要求***给付从2013年4月19日开始计算的利息268889.22元。因***与大庆庆龙建筑工程有限公司是挂靠关系，故***与大庆庆龙建筑工程有限公司应在本息范围内承担连带责任。

被告***辩称：1、原告所诉依据的事实不存在，原告无权向被告主张权利，依法应驳回诉求；2、本案不是建设工程施工合同纠纷，是合作协议纠纷，应当按合作协议法律关系处理本案；3、原告以施工合同的主体身份提起诉讼主体不适格。理由如下：2010年2月3日，***承包了依安县太东乡直至各村公路工程，施工期限为2010年5月1日至2010年10月30日，公路总长38.7公里。事后，***与赵静雨个人签订了合作协议，约定该由赵静雨负责除水泥外全部材料的采购与供应，并负责工程施工进度及财务管理。***负责工程协调、水泥冬储、水泥拨付进度及协调各村自筹款项相关事宜。协议同时约定：赵静雨保证工程利润不低于160万元，利润与***五五分成。协议签订后，赵静雨却背着***与原告私下又签订一份合作协议，约定施工及施工的人工费、材料采购由原告负责，对外由赵静雨与***进行水泥的拨付及跟各村工程款筹款结算，赵静雨与***结算分得的利润再与原告平均分配。为了避免***产生怀疑，赵静雨施工时对***谎称原告负责现场施工，施工中涉及小事由原告直接处理，大事让***找赵静雨处理。所以***一直被他们蒙骗，始终认为原告是赵静雨派来施工管事人员，这事一直持续到起诉时***才知道事实真相。***之前根本不认识原告，不可能与原告签订合作协议。原告提交的有其本人签名的合作协议是原告在赵静雨持有的那份协议上擅自将自己名字写上去的，***既不知情也不认可。原告主张其和赵静雨与***共同签订合作协议的事根本不存在。从上述事实中不难看出，***与赵静雨、赵静雨与***签订的协议是两个相对独立的合同，并不存在法律意义上的权利与义务关系。根据合同相对性原则，按约定原告只能先向赵静雨主张权利，而后再向***主张权利，而不能直接向***主张权利。本案原告不是施工合同主体，他是与赵静雨私下签订合作协议后，以赵静雨名义参与施工的，况且本院施工合同是***与乡政府之间的权利义务关系，在履行过程中不存在争议，故原告以施工合同的主体身份提起诉讼不适格，退一步说，假设***属于挂靠关系施工，那么本案的纠纷是发生在挂靠人内部的纠纷，而不是施工合同纠纷，与被挂靠方大庆庆龙建筑工程有限公司无关，大庆庆龙建筑工程有限公司不应承担责任。

被告庆龙公司辩称：1、本案案由应为合伙协议纠纷，被告公司不属于合伙人，不应作为本案主体。2、根据原告诉状陈述，案涉工程款已经结清，被告公司在不知情的前提下作为被挂靠单位，未收到任何工程款，也未收取任何管理费，故不应承担工程款给付责任。

被告赵静雨未到庭参加诉讼，亦未向本院举示证据。

本案争议焦点：一、原告***与被告***之间是否存在合作关系；二、被告***与庆龙公司之间是否存在挂靠关系；三、***与庆龙公司分别作为原告和被告参加诉讼主体是否适格；四、被告***与庆龙公司应否连带给付原告***工程款。

一、原告举示的证据，被告对证据的质证意见及本院对证据的分析认定如下：

因被告赵静雨未到庭，其质证不能进行，视为放弃质证权利。

1、原告***举示的第一组证据：1、依安县太东乡太北村村支书王晓波的承认书复印件1张（原一审卷宗000054页）；2、依安县太东乡新民村党支部的合同确认书复印件1张（原一审卷宗000053页）；3、依安县太东乡新民村委会出具证明复印件1张（原一审卷宗000056页）；4、依安县太东乡新民村出具欠据复印件1张（太东乡太北村欠款，原一审卷宗00055页）；5、被告赵静雨与原告***签订的协议书复印件1张（原一审卷宗000047页）；6、***支付给***工程款明细单复印件1张（原一审卷宗000112页，明细中记载的***付给***的工程款：3月20日2000元、进账17550元、进账20000元，这三笔款项原告未收到，其余款项已收到）；7、证人陈某的当庭证言。以上证据用以证实原告***是整个施工任务的实际施工人，与被告***之间存在施工合同关系。

被告***对该组证据1—4均有异议，认为该证据1不能证实施工人就是***。因为施工合同是***与太东乡政府签订的，***在有施工项目的各村都设有个人往来账户与交通局农村公路指挥部进行往来结算，***是以现场施工负责人的身份由赵静雨委派参与到工程项目之中，而不是实际施工人。另外，该证据与依安县太东乡新民村和***签订的还款协议相违背，该证据不真实。证据2中关于工程长度等方面的认定，应由专业的工程现场签证单等材料证实，而不应由个人确认，并且证据2、证据3属于证人证言，应当庭质证，否则不能作为证据使用。证据4是新民村给***出具的欠据，此笔账在村里***的往来账上，欠据只能说明村里欠工程款，不能证实***是实际施工人。被告***对该组证据5、证据6的真实性无异议，但认为证据5与原告诉求无关，证据6所证实的款项是***付给赵静雨的，金额为129125元，已全付给了***，是赵静雨雇佣的负责施工的***取的钱，不能说是***取的钱，就认为***是实际施工人。被告***对该组证据7有异议，认为现场指挥的人不一定就是实际施工人，有可能是受雇于他人。被告***当庭举示了如下证据予以反驳：1、依安县太东乡政府与***签订的合同；2、通村公路还款协议书（2010年1月16日太东新民村与***签订的协议）；3、依安县农村公路建设指挥部提供的农村公路拨款明细（原一审卷宗117页），用以证实***是实际施工人。

被告庆龙公司对该组证据1—4有异议，认为证据1所证实的内容没有经过专业合法程序的核实，也体现不出***是实际施工人，另外证据1—3属于证人证言，证人未出庭接受质证，不能作为证据使用；证据4是村委会出具的，与被告庆龙公司无关，庆龙公司不承担给付责任。庆龙公司对该组证据5、证据6的真实性无异议，但认为证据5与原告的诉求无关，证据6不能证实***是实际施工人。庆龙公司对该组证据7有异议，认为原告当时在负责修路，负责采购材料，但这两项事务均是建设工程现场负责人的职责，并不能以此证明原告是实际施工人。

原告对被告***提出的反驳证据1有异议，认为合同的题头是太东乡人民政府与乙方大庆庆龙公司，后面的签名是***，且没有公章，本合同是无效合同，证明不了被告***的主张。原告对被告***提出的反驳证据2、证据3有异议，认为该证据不能证明***是实际施工人，但能证明***没有施工和已收到工程款的事实。

被告庆龙公司对被告***提出的反驳证据无异议。但认为庆龙公司成为案涉工程的被挂靠单位，庆龙公司并不知情，该组证据中也没有体现有庆龙公司的公章，不应当依据该组证据证实庆龙公司是承包方。

因原告举示的第一组证据1中所记载的水稳长度及路底铺红沙数量是经太北村和原告***共同确认的结果，三被告未提交相应证据予以反驳，本院予以确认；对铺路长度的记载，因与依安县太东乡农村公路建设指挥部实际验收数据不一致，本院不予认定。对证据2中记载的铺路长度也与太东乡农村公路建设指挥部实际验收数据不一致，不予认定。对证据2中记载的打水稳长度，因比原告在工程结算表中自认的铺路长度长，本院按原告自认的长度1156米予以确认。对证据3中记载的“新民村按合同约定工程款支付完毕”，因该内容与新民村于2018年1月31日出具的证明不一致，新民村在该证明中证实支付给***的工程款系按每公里9万元进行结算，***亦承认工程款系按9万元进行结算，故对证据3不予认定。原告举示的证据4是依安县太东乡新民村出具的，故对新民村欠工程款***4660元的事实予以认定。被告***、庆龙公司对原告举示的证据5无异议，本院予以认定；对证据6，根据太东乡新民村2018年1月31日出具的证明证实，证据6所列的工程款由新民村直接支付给了***，数额为129125元，故对***收到工程款129125元的事实予以认定。对原告举示的证据7，能够证实证人给原告送沙石的事实，本院对证人给原告送沙石的真实性予以认定。

对被告***提出的反驳证据1，因***以庆龙公司名义与依安县太东乡人民政府签订合同协议书的事实存在，本院对反驳证据1的真实性予以认定；对***提出的反驳证据2、证据3，因原告及被告庆龙公司未对证据的真实性提出异议，本院对反驳证据2、证据3的真实性予以认定。

2、原告***举示的第二组证据：***与赵静雨签订的合作协议书复印件1份（原一审卷宗46页），用以证实***将工程转包给赵静雨属于违法转包。

被告***有异议，认为这是***与太东乡政府签订施工合同后，又与赵静雨签订的合作协议，***与赵静雨是共同施工人，而不是施工合同的转包或者分包。原告提出***与赵静雨之间是违法转包关系依据的是《建设工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法》，该办法是在2014年实施的，而***与赵静雨签订合作协议书是在2010年签订的，该办法不能适用以前的行为。被告庆龙公司有异议，认为该协议属无效协议，但协议无效不能否认***是实际施工人。

因被告***与赵静雨签订的合作协议书，系***与赵静雨双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议从内容上看符合合伙的法律特征，应认定为合伙协议。

3、原告***举示的第三组证据：1、原告计算的工程结算书5张，用以证实工程价款、原告筑路成本和应得利润。2、公路工程预算定额所依据的标准3张，用以证实原告计算的工程价款、筑路成本和应得利润是依据该标准所计算，结论科学准确。

被告***对该组证据有异议，认为该结算数据是原告单方按照公路工程预算定额计算的，不能作为证据使用。

被告庆龙公司有异议，认为原告提交的工程结算不符合法律规定，属于无效证据。

对原告提交的工程结算书中的投入部分，因系原告单方所出，该结算书既未与***对账，相关部门又未对该工程进行决算，本院对该组证据的真实性不予认定。

4、原告***举示的第四组证据：1、收条及收款记录9笔8页（原一审卷宗第58页、60页、62页、64页、66页、68页、70页、72页），用以证实***收到工程款的事实；2、原告计算的***欠工程款利息的计算依据及计算方法，用以证实***欠工程款利息的数额。

被告***对第四组证据有异议，认为***是否收到工程款与本案无关，根据赵静雨与***的协议书，***前期投入的资金只是垫付资金，***并不欠***工程款，也不存在利息问题。

被告庆龙公司对原告举示的第四组证据不知情，不予质证。

经本院询问苑喜栋、王国君可证实，被告***收到了2013年1月12日收据中的现金23.3万元。本院询问巴庆国可证实，被告***没有收到2010年12月30日收据中的2.4万元及2012年10月29日收据中的5.265万元，此两笔款是修路肩款，太东乡新民村将此两笔款实际支付给他人，对收到其他工程款***无异议，本院予以认定。对工程款利息的计算方法是否合理，本院依案件实际情况依法确定，对原告提交的该证据不予认定。

5、原告***举示的第五组证据：水泥使用记录28页，用以证实原告使用水泥数量，原告是实际施工人。

被告***对此有异议，认为水泥使用记录是原告单方记载的，不准确，应以农村公路建设指挥部拨付的水泥数量为准。

被告庆龙公司有异议，认为案涉工程属于国家基础设施建设，按规定应由政府作为发包方提供合乎标准的水泥，施工方无权自己购买，该证据是否与发包单位备案的关于水泥的提供情况一致，仍需调查。

因原告举示票据能够证实原告筑路11.24公里使用水泥3473.9吨，本院予以认定。

6、原告***举示的第六组证据：庆龙公司收款记录（原一审卷宗60页），用以证实庆龙公司与***是挂靠关系。

经本院询问***可证实，被告***承认与庆龙公司系挂靠关系；被告庆龙公司有异议，认为庆龙公司对被挂靠一事不知情，收取工程款的账户也不是庆龙公司设立的，涉及本案所有盖有庆龙公司公章的任何书面材料均与庆龙公司无关，如本案按建设工程施工合同纠纷审理，庆龙公司对公章的真伪申请司法鉴定。

庆龙公司虽否认公章涉嫌伪造，但未在本院指定的期间内提出鉴定申请，视为对公章合法性的认可，因庆龙公司与依安县太东乡人民政府签订修筑公路合同协议书的事实存在，***承认借用庆龙公司资质与太东乡政府签订合同的事实，本院对***与庆龙公司之间的挂靠关系予以认定。

7、原告***举示的第七组证据：原一审卷宗2016年6月16日开庭的庭审笔录第149页，***承认新民村的6.898公里、太北村的5.904公里通村公路是***所修筑，用以证实***是案涉工程的实际施工人。

被告***对此有异议，认为纵观整个庭审材料，***始终认为***是赵静雨雇佣的施工现场负责人，故不能以断章取义的形式看待问题。

被告庆龙公司认为不知情，不予质证。

经本院询问赵静雨可以证实，赵静雨将其与***签订合作协议书中的权利义务一并转让给了原告，在公路修建过程中赵静雨既未参与施工，也未进行投资，其应履行的义务均由***予以履行，***垫资进料修筑公路的事实存在，故原告是实际施工人的事实本院予以确认。

二、被告***举示的证据，原告对证据的质证意见及本院对证据的分析认定如下：

1、原告***与被告赵静雨签订的协议书复印件1份、被告赵静雨与被告***签订的合作协议书2份（一份有***签字，一份无***签字），用以证实***与赵静雨的权利义务关系是双方设立的，不涉及第三人***，***应当向赵静雨主张权利，而不能向***主张权利；***只与赵静雨签订了合作协议，没有与***签订协议，***私自在赵静雨的协议上签名，对***不产生法律效力，但对赵静雨产生效力。

原告对此有异议，认为工程的承包方式只能通过招投标完成，而不能靠约定，此协议证明赵静雨将工程违法转包给***，转包合同无效。被告庆龙公司认为对此不知情，不予质证。

因原告***与被告赵静雨签订的协议书、被告***与被告赵静雨签订的合作协议书系双方的真实意思表示，本院对两份协议书的效力予以认定。赵静雨与***签订的协议书（有原告签字的协议），***予以否认，而***未提交证据证实***同意与自己合伙的事实，本院对此不予认定。

2、巴庆国的证言3份（于2015年2月25日出具证言1份，于2016年9月23日出具证言2份），用以证实赵静雨违约停工一个月的事实以及赵静雨委派***在施工期间外卖水泥，修路边沟是村里组织修建的，所以结算的工程款中不包括修路边沟的钱。

原告对此有异议，认为证人未出庭质证，证据无效。

被告庆龙公司认为对此不知情，不予质证。

因证人未出庭作证，证据不能质证，本院对上述证言的效力不予认定。

3、电话录音光盘1张，用以证实***与赵静雨之间进行了工程款结算，***在场提供了支出费用数额，三方达成口头协议，价款已经结清。

原告对此有异议，认为***提交的光盘没有提供原始载体，不符合证据的使用规则，而且无法印证是***和赵静雨的通话。录音内容与本案不具有关联性，建设工程施工合同结算不是通一个电话就能结算的。被告赵静雨、庆龙公司未出庭质证。

因该证据记录的是被告***与被告赵静雨之间的谈话，其谈话中对工程款已经结算完毕事实原告***予以否认，而***未提交证据证实***确实参与工程结算，并经协商已结算完毕的事实，本院对该证据不予认定。

三、本院依职权调取的证据，原、被告对证据的质证意见及本院对证据的分析认定如下：

1、2016年8月22日本院调查巴庆国、苑喜栋、王国军、王晓波、马贵久的笔录各1份。

原告对苑喜栋、王国军、王晓波、马贵久的笔录无异议，对巴庆国的笔录有异议，认为巴庆国和***有矛盾，其笔录内容不真实。被告***对巴庆国、苑喜栋、王国军的笔录无异议，对王晓波和马贵久的笔录有异议，认为新民村的公路是按照每公里9万元价格结算的，路边沟的钱不在内，马贵久完全是按照国家规定说的，但实际不是按照国家规定做的，是按照双方约定做的。被告庆龙公司认为对上述证据不知情，不予质证。

因上述证据所证实内容较为客观真实，原告***、被告***未提交相应证据予以反驳，本院对以上证据予以认定。

2、2016年6月1日本院调查赵静雨的笔录。

原告无异议；被告***有异议，认为笔录中赵静雨说与***签协议时，将合同的权利义务一并转让给***的事是否通知***了，赵静雨回答说忘了，记不清了，这根本不对，因为他根本没有通知***，赵静雨与***签订协议，***并不知情，直到***起诉***时才知道事实真相。被告庆龙公司有异议，认为在***不知情不同意的情况下，赵静雨把权利义务转让给***的行为无效，转让行为对***不产生法律效力。

因赵静雨在笔录中未承认将合同的权利义务转让给***时已征得***同意，故本院对赵静雨将合同的权利义务转让给***时，在未征求***意见的情况下让***在合作协议书上签订的事实以及修筑公路未投资的事实予以认定。

3、庆龙公司的投标文件(7页)、依安县太东乡人民政府与庆龙公司签订的合同协议书2份、太东乡2010年通村公路修建计划1份。

原告有异议，认为投标文件和承包合同恰好证明了***与庆龙公司存在挂靠关系，同时证明整个工程的招投标环节违法。被告***有异议，认为***是在庆龙公司不知情的情况下在合同上盖章签字的，在投标文件中，根本没有庆龙公司授权***签订工程合同的委托书，所以，***与庆龙公司根本没有挂靠与被挂靠的合意，而且未经授权签订的合同对庆龙公司也不产生法律效力，庆龙公司在本案中不应承担任何法律责任，应完全由***个人承担。关于使用庆龙公司账户转账钱款也是借用的，庆龙公司根本不知情。被告庆龙公司有异议，认为庆龙公司未就该项目进行投标，要求对合同书上庆龙公司的公章真伪进行司法鉴定。

因被告***承认自己在庆龙公司不知情的情况下在合同协议书上盖章签字，被告庆龙公司虽然否认合同协议书上的公章不是庆龙公司的，但其未在本院指定的合理期限内对公章的真伪申请鉴定，故对合同协议书上庆龙公司的公章的真实性予以确认。投标文件、合同协议书上均有庆龙公司公章，故可认定庆龙公司对太东乡村村通公路工程进行了投标，并与太东乡政府签订了合同协议书，被告***与庆龙公司之间的挂靠关系成立。

4、2017年8月9日本院调查***的笔录。

原告***与被告***无异议；被告庆龙公司有异议，认为内容不属实，不能证明挂靠关系成立，庆龙公司对工程的承包及施工情况均不知情。

因***与庆龙公司之间的挂靠关系已确认，故本院对该笔录内容予以认定。

5、2010年***修太东乡新民村、太北村通村公路，太东乡政府农村公路建设指挥部拨付给***国省投资匹配资金明细1张。

原告对此有异议，认为该证据不能全面反映农村公路建设指挥部对***拨款的事实，因为拨款的数额明显低于合同约定标准。被告***有异议，认为该明细记载的拨付给***的水泥款数额不准，应以本人在以前庭审中认可的数额为准。被告赵静雨、庆龙公司未到庭质证。

因依安县太东乡农村公路建设指挥部出具的明细是账面反映的给***拨款的真实数额，该证据客观真实，本院对此予以认定。

6、依安县太东乡新民村出具证明2份（2018年1月12日1份，2018年1月31日1份）。

原告对太东乡新民村于2018年1月12日出具的证明无异议，对2018年1月31日出具的证明有异议，认为该证据不符合最高院关于证据使用的若干规定，单位出具证明应有制作人签字和证明的相关资料，而且该证明没有记载路肩与路边沟的施工人和工程结算的依据，证据无效。被告***对新民村于2018年1月31日出具的证明有异议，认为证明所记载给付工程款的数额不准，因为有三笔工程款***未收到；对2018年1月12日出具的证明，因***未出庭，其代理人不清楚工程款是否已经结清。被告赵静雨、庆龙公司未到庭质证。

对依安县太东乡新民村于2018年1月12日出具的证明，因未记载共付给***工程款的数额，新民村与***是否严格按照合同约定价格对工程款进行结算亦无法确定，本院对该证明不予认定。对新民村于2018年1月31日出具的证明，因支付工程款的数额是账面反映的真实数额，该证据客观真实，本院对此予以认定。

7、依安县太东乡太北村出具证明1份。

原告对此有异议，认为该证据不符合证据规则的规定，没有出具人签名，而且署名和印章不一致，证明上记载乡里代为偿还12万元工程款，没有给付时间和收款票据，不能证明工程款付给了***，证明上记载太北村还欠***46万多元工程款，但太北村于2012年6月3日出具的欠据金额是***万多元，两份证据数额不一致。被告***有异议，认为该证明与原告提交的太北村于2012年6月3日出具的欠据（金额为***4660元）相冲突，应以欠据为准。被告赵静雨、庆龙公司未到庭质证。

因该证明证实太北村下欠***工程款的金额为46.178万元，而太北村于2012年6月3日出具的欠据金额是***.466万元，两份证据数额不一致，而太北村未能说明两份证据数额不一致的合理原由，根据证据效力的认定规则，书证效力大于证明效力，故本院确认太北村出具的欠据有效；对证明中证实的乡里给付12万元，下欠46.178万元修路款的事实，因既无乡政府支付工程款的票据证实，亦无***或***收到工程款的收据证实，无法确认乡政府已经支付12万元工程款以及是否仍欠46.178万元工程款的事实，本院对该部分项内容的真实性不予以认定，对其它部分内容，因太北村认可，本院予以认定。对证明中记载的打水稳1.214公里，每公里3万元，铺红沙200车，每车70元是筑路工程额外增加的工程，与原告所述一致，本院对该事实予以认定。

8、依安县太东乡新民村支付给原告***工程款票据复印件3件[2010年8月18日支付20000元、2010年9月16日支付17550元（包括附件1张）、2011年3月20日支付2000元]。

原告对此有异议，认为上述三笔工程款未收到，收款人处不是本人签的名。被告***对上述3张收据的真实性不清楚，不予质证。被告赵静雨、庆龙公司未到庭质证。

因该证据是书证，收款人处有***签名，而***未提供相关证据予以反驳，亦未提出笔迹真伪鉴定申请，本院对上述证据予以认定。

通过以上当事人的陈述及对证据的分析与认定，本院认定以下事实：

2010年2月3日，被告***以被告庆龙公司的名义与依安县太东乡人民政府签订村村通公路施工合同协议书，约定太东乡至新民村公路由庆龙公司修建，每公里单价为27.5万元，***在合同协议书上盖章签字。2010年2月3日至10日期间，被告***与被告赵静雨签订合作协议书（双方各执一份），约定双方共同承包黑龙江省依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里，以实际施工及交通局验收为准，每公里单价为25.5万元，并约定由被告***负责工程的所有协调和相关费用、交通局拨付水泥进度及协调、各村自筹款项相关事宜，同时协调料厂、水、电，由赵静雨负责除水泥外全部材料的采购及供应、施工进度及财务管理，双方约定利润分配是交通局及乡村给付的工程款，首先用于偿还赵静雨所投入的现金部分后，剩余利润平均分配，并约定了违约责任。

2010年2月10日，赵静雨与***又签订一份协议书，约定此协议书为赵静雨与***所签订《合作协议书》的补充协议，由双方共同垫资承建黑龙江省依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里（具体以实际施工及交通局验收为准），价格以赵静雨与大庆市庆龙建筑有限公司授权代表人***所签订的《合作协议书》为准，并约定由赵静雨负责与***拟定文本、签订协议及其他相关施工手续、督促***协调交通局冬储水泥的按时拨付、协调料场、水、电等，由原告负责工程所需砂、石料的采购及结算、将交通局拨付水泥按相关标准使用、支付施工机械租赁费用、施工人员工资发放及垫付，关于利益分配是在去除***50%利润后，剩余利润双方分成，并明确约定应保证交通局及乡村给付的工程款，必须首先用于偿还原告所投入的现金部分后，其余再分配，赵静雨和***分别在协议书的甲方和乙方处签字，***又在赵静雨与***签订的由赵静雨留存的合作协议书的落款处乙方“赵静雨”名后签了“***”名。但赵静雨与***达成的协议未通知***也未经***同意。

原告***在2010年5月15日开始施工，筑建太东乡新民村通村公路5.336公里、太北村通村公路5.904公里，后因各种因素停工未能全部完工，之后由***继续施工建设新民村通村公路1.562公里。

另查明，依安县建设通村公路的国省投资款（其中含拨付水泥的水泥款）为17万元/公里，太东乡新民村及太北村匹配资金为10.5万元/公里（其中新民村包括路肩土、路边沟和水稳，太北村包括路肩土和路边沟），但在实际施工过程中，路肩土和路边沟部分***未施工，均由新民村和太北村自行找人施工，故***与新民村和太北村进行工程结算时，双方未按约定价格进行结算。

2010年9月6日至2015年2月12日期间，***收到太东乡人民政府农村公路建设指挥部支付的国省投资款2052685.67元，收到太东乡新民村匹配工程款533225元，***收到太东乡新民村匹配工程款129125元。原告修建太北村通村公路打水稳1.214公里，太北村与其约定每公里给付工程款3万元（不在村匹配资金10.5万元/公里之内），现太北村欠打水稳工程款36420元；另外，***为太北村路面铺红沙200车，每车70元，太北村欠原告红沙款14000元。2012年6月3日，依安县太东乡太北村给被告***出具金额为***4660元的欠据1张，此据由原告***收取，该债权归***所有***认可。2015年2月17日，***给付***工程款38000万元，***承认已接收。

本院认为，被告***借用被告大庆庆龙建筑工程有限公司资质与依安县太东乡人民政府签订修路合同协议书，属于挂靠合同，该合同违反了合同法的禁止性规定，属于无效合同。***通过挂靠方式取得筑路承包权后，与被告赵静雨签订了合作协议书，虽然***的挂靠合同无效，但因该合作协议书不是以挂靠合同存在为前提的，与该挂靠合同无主从关系，是独立存在的合同，并且签订合作协议时是***与赵静雨的真实意思表示，***与赵静雨之间有合伙的合意，符合合伙构成要件，故本案案由应为合伙协议纠纷。***与赵静雨签订的合作协议书虽然有效，但在合作协议书中关于每公里单价25.5万元以及乙方应保证该工程利润率不低于160万元的约定，违背了联营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，故合作协议书中对该两项条款的约定无效，按照公平原则，每公里单价应按***与依安县太东乡人民政府签订的筑路合同协议书中约定的单价计算。

赵静雨与***签订的合作协议（带***签字的协议），是其在未征得***同意的情况下让***所签，事后***不同意追认，故该合作协议无效。赵静雨与***于2010年2月10日签订的协议书第五项虽然约定了是该合作协议书（带***签字的协议）的补充协议，但从合同约定的内容看，该协议书并不是赵静雨与***签订合作协议（带***签字的协议）的补充，而是对双方权利义务的重新约定，重新约定后，合同条款对合同双方当事人发生约束力。

按照赵静雨与***、***与赵静雨签订的合伙协议，***筑路投入的材料款及应得利润应由赵静雨给付，赵静雨筑路投入的材料款及应得利润应由***给付，赵静雨自认其与***签订协议书后，就将自己与***签订合作协议书中的权利义务一并转让给***，赵静雨实际并未投资，亦未参与施工，***实际施工了11.24公里，故***筑路投入的材料款及应得利润应由***给付。

***庭审中提供的筑路投入成本2602126.60元因系自己通过在实际施工中产生的费用计算所得，对该数额的真实性被告***、庆龙公司不予认可，而委托评估机构对工程造价进行评估因无施工图纸，评估无法进行，原告对投入成本的实际数额亦无充分证据证实，但原告筑路投入成本实际存在，依照公平原则，本院按工程的实际造价对该筑路工程进行决算，该筑路工程的实际造价为：实际给付工程款/筑路公里数，即[2052685.67元（国省投资）+662350元（新民村支付匹配资金）+544240元[太北村出具欠据***4660-修路肩和路边沟款36420元（1.214公里×30000元/公里）-铺红沙款14000元（200车×70元）]]/12.802公里=254***1.13元/公里。***实际得到工程款去掉应得到工程款，剩余工程款应给付***，即2052685.67元（国省投资）-1302712.50元（3473.9吨×375元/吨）+533225元（新民村支付匹配资金）-38000元（***给付***工程款）-1.562公里×254***1.13元/公里（***应得到工程款）=847526.82元，故***应再向***支付工程款847526.82元。

被告庆龙公司虽然出借资质与依安县太东乡人民政府签订了建设工程施工合同，该建设工程施工合同与***和赵静雨签订的合作协议书系两个独立法律关系，合作协议书中的权利义务只对***和赵静雨有约束力，故被告庆龙公司不承担给付责任。对原告要求被告***、庆龙公司支付拖欠工程款利息268889.22元的诉讼请求，因原告与赵静雨，赵静雨与***系合伙关系，不属于建设工程施工合同关系，在签订合同时双方当事人未对违约利息进行约定，本院对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后10日内给付原告***工

程款847526.82元。

二、依安县太东乡太北村民委员会出具的金额***4660元欠据的债权归原告***所有。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1***46元，原告***负担5033元，被告张

金文负担10913元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。

审判长　　苏永杰

审判员　　孙景文

审判员　　刘　佳

二〇一八年三月十一日

书记员　　魏　卓