某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑02民终1439号

上诉人（一审被告）：***，男，1960年10月10日出生，汉族，个体，住依安县。

委托诉讼代理人：包振民，黑龙江铭昊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1970年9月29日出生，汉族，个体，住绥化市清冈县。

委托诉讼代理人：丰学明，黑龙江哈田律师事务所律师。

一审被告：大庆市庆龙建筑工程有限公司，住所地太庆市萨尔图区萨环西路。

法定代表人：王善亮，该公司经理。

一审被告：赵静雨，男，1965年8月15日出生，汉族，无职业，住绥化市清冈岗县。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告大庆市庆龙建筑工程有限公司（以下简称庆龙公司）、赵静雨合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2017）黑0223民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人包振民、被上诉人***及其委托诉讼代理人丰学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：要求依法撤销（2017）黑0223民初字1146号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人为实际施工人，上诉人应向其给付工程款是错误的，上诉人依法不承担给付义务。一审判决当中，既然认定了上诉人与赵静雨合作协议有效，同时又认定了赵静雨与被上诉人***合伙协议有效，那么也就承认了这两个协议的独立性。根据合同的相对性原则，如出现纠纷，只能以协议的相对方互为诉讼主体提起诉讼，来主张民事权利，被上诉人***只能依据与赵静雨签订的有效合伙协议，向赵静雨主张民事权利，而不能直接起诉上诉人。因本案***与上诉人不存在合伙关系，所以本案案由定为合伙纠纷也值得推敲。其次，上诉人在一审庭审中，一再强调施工之前并不认识也不了解被上诉人***，双方根本不存在合作的信任基础，他也确实是以赵静雨委派的施工现场负责人身份参与施工的，这对上诉人来讲，***的施工行为就是赵静雨的履约行为，并不代表***个人的施工行为。一审认定***为实际出资的实际施工人是有违背客观事实的，同时这也与两份协议书的有效性相对立，自相矛盾。所以这种情况下，上诉人与被上诉人之间既不存在合伙的权利义务关系，也不存在法定的权利义务关系，为此，上诉人依法是不应承担民事责任的。一审在缺乏法律关系所依据的法律事实前提下，判决上诉人承担民事责任，于法无据。二、一审判决认定上诉人与赵静雨合伙协议中，结算单价每公里25.5万元及保底利润不低于160万元约定为无效条款，违反了司法中立的原则，属于法院利用审判权力干预民事私权，请二审给予纠正。合伙协议是两个以上公民之间设立、变更、终止民事权利与民事义务的协议，这完全是公民之间的私事，充分体现了当事人意思自治原则，故在没有违反法律强制性和禁止性规定的前提下，对其达成的协议内容应当得到法律尊重和保护。根据《合同法》的规定，只有违反法律强制性和禁止性规定的合同内容条款，才属于法定无效条款，法院方能进行司法干预调整。而对于显失公平、重太误解等情况下，所形成的合同条款，法律只赋予当事人撤销的权利并没有赋予法院依职权认定无效的权利。而本案中，上诉人与赵静雨签订的是合作协议，并非合伙协议，真实目的是上诉人寻找赵静雨作为投资伙伴参与工程施工的，然后进行工程利润分配，他们之间主要体现是合作，而不是共同投资共负盈亏的合伙关系。双方应按约定进行利益分配，其中约定30公里长公路利润不低于160万元完全符合客观实际，这也是双方你情我愿的协商的结果，现在合作协议双方当事人对合同内容没有异议也没提出撤销的前提下，一审法院却主动以显失公平、没有遵循合伙共同经营共负盈亏原则来定为无效条款，明显违反了司法中立的原则，是对当事人合同的违法干涉，这必然导致错判，请求二审给予纠正。三、上诉人与赵静雨就工程结算已在诉前结清，被上诉人在场并无异议，被上诉人提起诉讼已没有事实根据，应予驳回。上诉人曾经就已完工的工程款问题与赵静雨进行过算账，当时***也在场，最终太北村的欠账***万多元分给了赵静雨，赵静雨又转给的***，***当时没有异议，在这种情况下，上诉人才通知太北村给***出的欠据（因为只有上诉人才有权与各村算账）这样***才持有太北村的欠据。后因村上的帐难要，***反悔才引起此次纠纷。上诉人认为已和赵静雨帐已算清，***又认可太北村的欠账转给他，结算已终结，***无权再提起诉讼了。一审中上诉人已提交了赵静雨的通话录音，完全能证实这一事实，望二审驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审判决工程款计算不准，认定上诉人收到的工程款数额是不正确的，对于其中有几笔收据不是上诉人签字，上诉人是不认可。其次，对于施工单价确定既不符合实际，也不科学。因为上诉人与赵静雨在协议中约定工程结算价款为每公里25.5万元且包括双方应分得利润在内，那么***实际垫资只能小于这个数字，否则是无利可言。经法院调整确认工程实际单价为254，***1.13元，据此已经没有利润空间只能是亏损，不难看出被上诉人有明显故意虚报费用之嫌，是经不起推敲难，也难以让人信服。上诉人与乡政府签约结算标准每公里为27.5万元，上诉人与赵静雨结算的标准每公里是25.5万元，中间差额每公里2万元是归属于上诉人所有的，故不能用上诉人在县、村实际取得的工程款作为认定工程实际造价基数。上诉人取得国家和省投入的水泥和资金都是税后的钱数，计算每公里实际造价中，国省投资数是税前的数额，如此计算是不能体现真实造价的。综上，法院如此算账完全违反了双方的约定，打破了双方原合作利益分配格局，造成被上诉人作为违约人不但没有受到法律的制裁，相反却受到了保护。如此判决明显不公，请求二审明察，给予纠正。

***答辩称，一、一审法院认定被上诉人为实际施工人，上诉人应当向被上诉人支付工程款是正确的。***与赵静雨签订合作协议，由赵静雨完成施工任务，后赵静雨又同***签订协议，由***完成施工任务，并交付使用。大量的证据证明***是实际施工人，同时上诉人也确认被上诉人在施工现场完成的施工任务，只不过上诉人认为被上诉人受雇于他人。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。因为上诉人收到了全部工程款，赵静雨没有参与投资和施工，将全部施工任务转让给***，***为实际施工人，垫付资金完成施工任务，有权收取工程款。二、一审判决认定上诉人与赵静雨合伙协议中，结算单价每公里25.5万元及保底利润不低于160万元的约定为无效条款是正确的，不存在违反司法中立的原则，更不属于法院利用审判权利干预民事私权利。三、上诉人主张工程款已经结清，没有具体结算清单，给付了多少工程款，没有具体数额及支付方式。四、一审计算工程款数据准确，公平合理。***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、要求***、庆龙公司支付工程款969552.50元、利息268889.22元，合计1238411.72元；2、要求***与庆龙公司承担连带责任；3、诉讼费由***与庆龙公司承担。

一审法院认定事实：2010年2月3日，***以庆龙公司的名义与依安县太东乡人民政府签订通村公路施工合同协议书，约定太东乡至新民村公路由庆龙公司筑建，每公里单价为27.5万元，***在合同协议书上盖章签字。2010年2月3日至10日期间，***与赵静雨签订合作协议书（双方各执一份）,约定双方共同承包黑龙江省依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里，以实际施工及交通局验收为准，每公里单价为25.5万元，并约定由***负责工程的所有协调和相关费用、交通局拨付水泥进度及协调、各村自筹款项相关事宜，同时协调料厂、水电，赵静雨负责除水泥外全部材料的采购及供应、施工进度及财务管理。双方约定利润分配是交通局及乡村给付的工程款首先用于偿还赵静雨投入的现金，剩余利润平均分配，并约定了违约责任。2010年2月10日，赵静雨与***又签订一份协议书，约定此协议书为赵静雨与***所签订《合作协议书》的补充协议，由双方共同垫资承建黑龙江省依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里（具体以实际施工及交通局验收为准),价格以赵静雨与庆龙公司授权代表人***所签订的《合作协议书》为准，并约定出赵静雨负责与***拟定文木、签订协议及其他相关施工手续、督促***协调交通局冬储水泥的按时拨付、协调料场、水、电等，***负责工程所需砂、石料的采购及结算、将交通局拨付水泥按相关标准使用、支付施工机械租赁费用、施工人员工资发放及垫付，关于利益分配是去除***50%利润后，剩余利润双方分成，并明确约定应保证交通局及乡村给付的工程款必须首先偿还***投入的现金，剩余利润双方分成，赵静雨和***分别在协议书的甲方和乙方处签字，***又在赵静雨与***签订的由赵静雨留存的合作协议书的落款处乙方赵静雨名后签了“***”名。但赵静雨与***达成的协议未通知***，也未经***同意。***施工后，共筑建太东乡新民村通村公路5.336公里、太北村通村公路5.904公里，后因各种因素停工未能全部完工，之后由***继续施工筑建新民村通村公路1.562公里。

另查明，依安县建设通村公路国省投资款（其中含拨付水泥的水泥款）为每公里17万元，由依安县交通局拨付，太东乡新民村及太北村应支付匹配资金为每公里10.5万元（其中新民村包括路肩土、路边沟和水稳，太北村包括路肩土和路边沟）。但在实际施工过程中，路肩土和路边沟部分未施工，均由新民村和太北村自行找人施工，故***与新民村和太北村进行工程结算时，双方未按约定价格进行结算。2010年9月6日至2015年2月12日期间，***收到太东乡人民政府农村公路建设指挥部支付的国省投资款2052685.67元，收到太东乡新民村给付工程款533225.00元，***收到太东乡新民村给付工程款129125.00元。***筑建太北村通村公路打水稳1.214公里，太北村与其约定每公里给付工程款3万元（不在村匹配资金10.5万元/公里之内),现太北村欠打水稳工程款36420.00元；另外，***为太北村路面铺红沙200车，每车470.00元，太北村欠***红沙款14000.00元。2012年6月3日，依安县太东乡太北村给***出具金额为***4660.00元的欠据1张，此据由***收取，该债权归***所有***认可。2015年2月17日，***给付***工程款38000.00元，***承认已接收。

一审法院认为，***借用庆龙公司资质与依安县太东乡人民政府签订筑路合同协议书，属于挂靠合同，该合同违反了建设工程施工合同的禁止性规定，属于无效合同。***通过挂靠方式取得筑路承包权后，与赵静雨签订了合作协议书，该合作协议书时是***与赵静雨的真实意思表示，***与赵静重之间有合伙的合意，符合合伙构成要件，故***与赵静雨之间签订的合作协议书有效，本案案由应为合伙协议纠纷。***与赵静雨签订的合作协议书虽然有效，但在合作协议书中关于每公里单价25.5万元以及乙方应保证该工程利润率不低于160万元的约定，违背了经营活动中应当遵循共负盈亏、共担风险的原则，故合作协议书中对该两项条款的约定无效，按照公平原则，工程单价应按***与依安县太东乡人民政府签订的筑路合同协议书中约定的单价27.5万元/公里计算。

赵静雨与***签订的合作协议（带***签字的协议）,是其在未征得***同意的情况让***所签，事后***不同意追认，故该合作协议无效。赵静雨与***于2010年2月10日签订的协议书第五项虽然约定了是该合作协议书（带***签字的协议）的补充协议，但从合同约定的内容看，该协议书并不是赵静雨与***签订合作协议（带***签字的协议)的补充，而是对双方权利义务的重新约定，重新约定后合同条款对合同双方当事人发生约束力。

***与赵静雨签订的合作协议书以及赵静雨与***签订的协议书有效，筑路利润应按合同的约定计算，但***对工程投入的成本因依安县太东乡政府未绘制筑路施工图纸，评估无从进行，***和***对工程投入成木亦不能达成合意，而***投入成本实际存在，本院依照公平原则，按工程的实际造价对该筑路工程进行结算。

该筑路工程的实际造价为：实际给付工程款/筑路公里数，即2052685.67元（国省投资）+662350.00元（新民村支付匹配资金）+544240元[太北村出具欠据***4660元-修路打水稳36420元(1.214公里X30000元/公里）-铺红沙款14000元(200车X70元）]/12.802公里(5.336公里+5.904公里+1.562公里）=254***1.13元/公里。***实际得到工程款去掉自行筑路1.562公里应得工程款,剩余工程款应给付***,即2052685.67元（太东乡农村公路建设指挥部支付的国省投资）+533225元（新民村支付匹配资金）-1302712.50元（***得到国省投资水泥款3473.9吨X375元/吨。)-38000.00元（***给付***工程款）-397671.35元（***筑路1.562公里应得到工程款：1.562公里X254***1.13元/公里）=847526.82元，故***应向***支付工程款847526.82元。对太东乡太北村出具的欠工程款***4660.00元的欠据，因该欠款是***修筑太北村通村公路、打水稳、铺红沙太北村未结付的工程款，故该债权应归***所有。

庆龙公司虽然出借资质与依安县太东乡人民政府签订了建设工程施工合同，但***和赵静雨签订的合作协议书系独立存在的合同，该合作协议书中的权利义务只对***和赵静雨发生约束力，庆龙公司不是合伙人，故不应承担给付责任。对***要求***、庆龙公司支付拖欠工程款利息268889.22元的诉讼请求，因***与赵静雨、赵静雨与***系合伙关系，在签订合同时双方当事人未对违约利息进行约定，本院对***的该项请求不予支持。判决：***于判决生效后10日内给付***工程款847526.82元。二、依安县太东乡太北村民委员会出具的金额为***4660.00元欠据的债权归***所有。三、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1***46.00元，***负担5033.00元，***负担10913.00元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案涉及的主要问题是：***是否有权向***主张筑路工程款；一审法院认定的***给付***的工程款数额是否正确。

本案中，***以庆龙公司的名义与依安县太东乡人民政府签订了修筑农村公路承包合同。该合同签订后，***与赵静雨签订了合作协议书，约定双方共同承包依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里，每公里单价25.5万元。赵静雨与***签订合作协议后，赵静雨又与***签订了一份协议书，约定双方共同垫资承建依安县太东乡通村公路建设工程，总里程约30公里，价格依据赵静雨和***签订的合作协议书为准。在上述协议签订后，赵静雨并没有实际出资进行筑路施工，而是由***和赵***进行的实际施工，***进行了投资。该工程虽然未全部施工完毕，工程发包方依据承包方实际完成的筑路工程量，支付了已完工程的工程款，该工程款除太东乡太北村出具的***4660.00元的欠据外，其余工程款已经给付***。因***与太东乡人民政府是筑路工程的发包方和承包方，***和***所施工的工程款只能由***结算，故太东乡人民政府给付***的工程款中，包含***和***各自施工路段的工程款，故***作为工程的实际施工人和垫资人，有权向***主张其应得的筑路工程款。***主张其与***不是合同相对方，***无权向其主张权利的理由，于法无据。

关于一审法院认定的***应给付***工程款的数额是否正确。因在该筑路工程中，依安县太东乡人民政府未绘制筑路工程图纸，对工程造价无法进行评估，且***与***对各自投入的工程成本不能达成一致意见，且***和***均认可其二人所施工部分的工程款除太东乡太北村出具的***4660.00元欠据中的欠款外，已经全部由***结清，故一审法院依据太东乡政府实际给付的工程款，根据***和***实际完成的筑路公里数，参照国家和省投资以及新民村支付的匹配资金数额，综合确定每公里的工程造价，符合本案客观实际。一审法院依据每公里的筑路工程造价，计算出***所完成的筑路公里数应得的工程款，判决由***给付***应得筑路工程款数额正确，并无不当。***主张筑路工程款已经与赵静雨结算完毕，但没有提供相关证据加以证明，其也没有证据证明太东乡太北村给付的工程款均应归其所有的证据，故其此上诉理由不成立，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,275.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董春良

审判员　　戚丽英

审判员　　李立新

二〇一八年九月三日

书记员　　何晓梅