湖南鸣涛文化创意有限公司、湖南新宇装饰设计工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终8546号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南鸣涛文化创意有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道潇湘中路328号麓枫和苑5栋3013房。

法定代表人：谢晓鸣，董事长。

委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南新宇装饰设计工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一东路68号日出东方大厦五楼。

法定代表人：言可大，董事长。

委托诉讼代理人：刘西菁，湖南红雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖翔，湖南红雨律师事务所律师。

上诉人湖南鸣涛文化创意有限公司（以下简称鸣涛公司）因与被上诉人湖南新宇装饰设计工程有限公司（以下简称新宇公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鸣涛公司上诉请求：1、依法撤销长沙市岳麓区人民法院作出的(2018)湘0104民初4685号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、新宇公司已实际使用了鸣涛公司交付的影片，不仅向鸣涛公司支付了部分制作款项，还曾反复承诺付清余款，该行为已表明其认可了涉案影片的质量。故鸣涛公司已恰当履行了合同义务，一审法院认定其未完全履约，属于事实认定有误。二、司法鉴定机构出具的鉴定报告只能作为事实判断，不能作为法律判断。因此，新宇公司提交的《司法鉴定意见书》不能证明涉案影片已侵害第三方的知识产权。一审法院完全根据该鉴定意见进行裁判，并将鉴定费用6万元认定为新宇公司产生的实际损失，从而要求鸣涛公司对此进行赔偿，属于事实认定有误，适用法律错误。1、涉案影片使用的图片是否与网络图片构成《著作权法》意义上的实质性近似，属于法律判断问题，并非事实问题，鉴定机构出具的鉴定意见不能达到新宇公司的证明目的。第一，根据《著作权法》基本原理，判断两幅作品是否近似，首先要剔除两者含有的公共元素后再进行比较，而非机械、简单地进行整体比对。第二，即使不考虑上述公共元素，鸣涛公司也完全可以通过图片购买等途径实现对网络图片的合法利用。第三，实际上，影片播放以来，未有任何第三方主张涉案影片侵害其知识产权。综上，《司法鉴定意见书》不具有证明效力，不能证明涉案影片实际侵害了第三方的知识产权。一审法院仅根据鉴定意见中的图片近似这一意见，便断定影片侵害第三方知识产权，属于事实认定有误，适用法律错误。2、是否包含地幕，需要进行现场鉴定，而鉴定机构用以检验的仅是视频资料，不能证明涉案影片在现场播放时没有地幕效果。但，一审法院直接采信《司法鉴定意见书》的结论，认为涉案影片不包含地幕，属于事实认定有误。3、鉴定费的负担应根据“谁主张，谁负担”的原则来确定，即应由新宇公司自行承担6万元鉴定费。但，一审法院将鉴定费认为是新宇公司在合同履行中遭受的损失，进而认为应由鸣涛公司进行赔偿，属于事实认定有误，适用法律错误。三、新宇公司已实际使用了鸣涛公司交付的影片，即使该影片未全部达到新宇公司的要求，从维护合同稳定性的角度，也应由鸣涛公司继续修改直至履行完毕为止。但，一审法院以“不能实现合同目的”为由直接判令合同解除，并将原因归责于鸣涛公司，属于事实认定有误，适用法律错误。

新宇公司答辩称：一、新宇公司一直未认可涉案影片质量，鸣涛公司构成根本违约。1、鸣涛公司所制作的涉案影片不包括地幕视频。2、鸣涛公司所制作的影片所包含的图片多处存在与《三国·全面战争》、《王者荣耀》等著名游戏产品的图片相同或实质相似的情况，而且并非合法使用，系侵权产品，导致影片不能正常公开使用。3、在合同履行过程中，针对新宇公司提出的整改意见，鸣涛公司拒不配合，反而提出无理要求，之后又擅自停止履行合同，导致新宇公司无法实现合同目的。二、鸣涛公司的违约行为导致了新宇公司的重大损失。新宇公司基于鸣涛公司的违约行为，不得不另行紧急与其他公司签订合同，制作影片，导致合同价款提高20万元。新宇公司反诉要求解除合同、退还已付费用20.4万元并赔偿鉴定费6万元、合同价款提高的损失18万元于法有据。鸣涛公司在单方构成根本违约的情形下，其起诉要求新宇公司支付所谓剩余制作费等，无事实与法律依据。一审判决除未处理新宇公司合同价款提高的损失18万元，其余判决内容合理合法，鸣涛公司的上诉请求既无事实依据，也无法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

鸣涛公司向一审法院起诉请求：1、判令新宇公司立即支付给鸣涛公司影片制作费316000元及延期付款利息（利息按同期银行贷款利率从2018年6月1日起开始计算至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由新宇公司承担。

鑫远公司向一审法院反诉请求：1、解除新宇公司与鸣涛公司于2017年9月12日所签《影片承包合同（永州武庙影片制作）》；2、判令鸣涛公司退还新宇公司已付的费用204000元；3、判令鸣涛公司赔偿新宇公司损失240000元；4、判令鸣涛公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：1、2017年7月24日，新宇公司与永州市零陵旅游建设投资有限责任公司签订《永州市东山景区武庙陈列布展工程设计施工总承包合同》，合同约定新宇公司为承包人、永州市零陵旅游建设投资有限责任公司为分包人，工程名称为永州市东山景区武庙陈列布展工程设计施工总承包。合同还就工程主要生产技术（或设计来源）、主要日期、工程质量标准、合同价格和付款货币、定义与解释等内容进行了约定。次日新宇公司永州市东山景区武庙陈列布展工程项目部出具任命书，任命李开东为该项目多媒体和弱点部分的负责人。

2、2017年7月27日，新宇公司中标永州市东山景区武庙陈列布展工程设计施工总承包项目，建设地点为零陵区东山景区。

3、2017年9月12日，新宇公司与鸣涛公司签订《影片承包合同（永州武庙影片制作）》，合同约定：工程地点为湖南永州武庙；工程范围为弧幕、地幕视频制作。鸣涛公司按照新宇公司要求制作音视频影片，播放时长5分钟，根据实际需要可延长至10分钟，音频效果配合新宇公司5.1声道音响配置方案。整体影片效果以最终用户确认为准。服务范围为视频方案汇报，内容制作。合同工期为自合同签订生效且鸣涛公司收到预付款之日起50个日历天（国家法定节假期除外）；合同价款总额为（鸣涛公司开具6%增值税专用发票）人民币伍拾贰万元整（小写：￥520000元）；实施要求：鸣涛公司通过项目前期参与，确定实施方案。鸣涛公司负责按方案实施。主要包含以下内容：（1）脚本解说词编写；（2）内容制作；（3）变更内容的现场签证；（4）配合新宇公司进行验收结算；本项目涉及的商务费及项目后期变更增加等不可预见费用由新宇公司承担；本项目涉及现场沟通及汇报人员的差旅及劳务费用由鸣涛公司承担，鸣涛公司开对应金额增值税专用发票给新宇公司。影片规格以最终投影融合方案为准，具体像素以新宇公司发出的书面通知为准，原则上与该参数误差不能超过10%。设计费用及支付方式：合同签订后5个工作日内新宇公司向鸣涛公司支付费用总额的20%，即支付人民币拾万零肆仟元整（小写：￥104000元）；鸣涛公司样片完成初稿后（播放平台可以播放样片），5个工作日内新宇公司向鸣涛公司支付费用总额的30%，即支付：人民币壹拾伍万陆仟元整（小写：￥156000元），鸣涛公司于10月20日出样片；鸣涛公司完成成片后（按照新宇公司和用户要求修改完成），5个工作日内新宇公司向鸣涛公司支付费用总额的15%，即支付：人民币柒万捌仟元整（小写：￥78000元）；鸣涛公司完成的影片经新宇公司验收后15个工作日内新宇公司向鸣涛公司支付费用总额的35%，即支付：人民币壹拾捌万贰仟元整（小写：￥182000元）。鸣涛公司在收到新宇公司尾款后按新宇公司要求去除影片水印。在合同执行期间，无论双方发生任何纠纷，应以互相谅解、协商解决为原则，如协商不成，双方任一方均可向本合同签订地湖南省长沙市岳麓区人民法院起诉解决，相关诉讼费用、保全费用、律师费用等均由败诉方负责承担。合同签订后，鸣涛公司与新宇公司双方就本案涉案影片的制作、修改、货款支付等在微信上进行沟通，但双方最后未达成合意。

4、2017年9月20日，新宇公司通过银行转账向鸣涛公司支付货款104000元；2018年2月8日，新宇公司通过银行转账向鸣涛公司支付100000元货款；2018年5月23日，鸣涛公司开具两张增值税专用发票，金额分别为104000元、100000元，同日通过顺丰速运至新宇公司李开东，次日邮件送达。

5、鸣涛公司为证明新宇公司已将原稿设计的影片进行了使用，并已收取门票获利提交了门票、台词、图片、视频记录；

6、新宇公司为证明鸣涛公司的影片样本内容涉及侵害他人版权，不符合基本要求且制作粗糙提交了2018年3月20日，监理方对鸣涛公司影片样本出具的监理意见、涉嫌侵犯他人知识产权的影片部分内容的截图。监理意见载明“环幕影片制作较粗糙，关羽形象定位不够准确；环幕影片的内容建议不要采用网络图片及电游人物形象且影片不够生动；影片质量需要提高。监理要求：施工单位在工程竣工初步验收前对环幕影片重新制作整改，否则不予验收。”

7、2018年4月16日，新宇公司与案外人长沙曦光文化传播有限公司签订《制作合同》，合同约定新宇公司委托长沙曦光文化传播有限公司完成新宇公司武庙《千古关公》影片制作。包括动画制作、特效、音效、剪辑和输出等内容，最终提交数字文件。内容要求：签订合同后，长沙曦光文化传播有限公司收到预付款后，长沙曦光文化传播有限公司开始制作，影片完成时间为一个月。影片要求：弧幕、地幕视频制作。时长5分钟，可以免费延长到8-10分钟，音频效果配合新宇公司5．1声道音响配置方案，整体影片效果以最终用户确认为准。制作经费：制作费用项目共计人民币柒拾贰万元整（RMB：720000元）。合同签订后，新宇公司先向长沙曦光文化传播有限公司支付5%的预付款，即叁万陆仟元；长沙曦光文化传播有限公司完成样品初稿后，新宇公司向长沙曦光文化传播有限公司支付45%的进度款，即叁拾贰万肆仟元；长沙曦光文化传播有限公司提供制作成品后，新宇公司在验收无误后需向长沙曦光文化传播有限公司支付50%完工款，即叁拾陆万元（360000元）；长沙曦光文化传播有限公司开具6%的等额增值税发票，该合同还就合同双方的权利和义务、违约责任和争议解决条款等进行了约定。

8、2018年5月22日，鸣涛公司通过邮件致函新宇公司，要求新宇公司在收到此函3个工作日内支付欠款316000元至其公司账户。同日新宇装饰回复称“已收到，我们会尽快回复”。

9、新宇公司为对鸣涛公司制作的样片进行证据固定，提交了两份公证书。

10、庭审中，新宇公司提出申请司法鉴定。委托鉴定事项为：载有鉴定材料光盘中的涉案影片是否包含地幕视频、光盘中“关公侵权资料.pdf”文件中“侵权镜头”图片，是否与“20180206收到样片初稿”视频中某些视频截图相同或实质相似、以及光盘中的“关公侵权资料.PDF”文件中记载有来源链接的“网络图片”是否与“关公侵权资料.PDF”文件中的“侵权镜头”图片相同或实质相似进行鉴定。2019年3月5日，北京智慧知识产权司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1、委托人提供的载有鉴定材料光盘中的涉案影片不包含地幕视频；2、委托人所提供的光盘中“关公侵权资料.PDF”文件中“侵权镜头”图片与“20180206收到样片初稿”视频中相应播放时间的视频截图相同；3、委托人所提供的“关公侵权资料.PDF”文件中“侵权镜头”图片与光盘中的”“关公侵权资料.PDF”文件中记载有来源链接的“网络图片”相同或实质相似；

11、鸣涛公司为证明其涉案影片相关图片不侵权提交了其购买网络图片记录、VJ师网服务协议和实名签约作者声明（个人版）。但其提交的VJ师网服务协议和实名签约作者声明（个人版）均无鸣涛公司的签章与案外人签名。

12、新宇公司为证明鉴定费花费6万元提交了由北京市智慧知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定缴费通知书、长沙银行网上银行电子受理凭证以及鉴定费发票一张。

13、鸣涛公司申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人到庭就本案涉案鉴定意见书的形成进行了阐述，并就“相同”与“实质相似”予以解释，相同为各部分一致，实质相似是大部分、主要部分的相同。

一审法院认为：本案的争议焦点一为鸣涛公司是否已经完成涉案合同约定的义务；争议焦点二为本案涉案合同应否解除、鸣涛公司应否退还新宇公司已付费用和赔偿新宇公司的损失。一审法院认为，关于争议焦点一的问题。鸣涛公司与新宇公司签订的《影片承包合同（永州武庙影片制作）》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。根据双方签订的《影片承包合同（永州武庙影片制作）》约定，鸣涛公司制作的影片工程范围为弧幕、地幕视频制作。一审法院认为鸣涛公司提交的所有证据均不能充分证明其已经完全履约，且经北京智慧知识产权司法鉴定中心认定，鸣涛公司制作的影片不包括地幕视频，即鸣涛公司未按合同约定完全履约。故一审法院对鸣涛公司主张的请求判令新宇公司立即支付给鸣涛公司影片制作费316000元及延期付款利息（利息按同期银行贷款利率从2018年6月1日起开始计算至全部付清之日止）的诉请不予支持。关于争议焦点二的问题，新宇公司与鸣涛公司签订《影片承包合同（永州武庙影片制作）》的目的在于宣传并因此盈利。而鸣涛公司制作的影片经北京智慧知识产权司法鉴定中心认定其与来源链接的“网络图片”相同或实质相似，若经公布将侵犯他人的知识产权。此与新宇公司签订的合同目的不符，将导致合同目的不能实现。一审法院认为，鸣涛公司的行为构成根本违约，新宇公司要求解除其与鸣涛公司于2017年9月12日所签《影片承包合同（永州武庙影片制作）》的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，鸣涛公司与新宇公司签订的涉案合同因鸣涛公司根本违约而依法解除，因此，新宇公司有权要求鸣涛公司返还已经支付费用并要求其赔偿损失。但因新宇公司未提供证据证明实际损失为240000元，仅有60000元鉴定费用的产生依据。故一审法院对新宇公司主张鸣涛公司退还新宇公司已付的费用204000元的诉讼请求予以支持，但对其主张鸣涛公司赔偿新宇公司损失240000元的诉讼请求部分予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回湖南鸣涛文化创意有限公司的全部诉讼请求；二、解除湖南新宇装饰设计工程有限公司与湖南鸣涛文化创意有限公司于2017年9月12日所签的《影片承包合同（永州武庙影片制作）》；三、限湖南鸣涛文化创意有限公司于本判决生效之日起三日内退还反诉湖南新宇装饰设计工程有限公司已付的费用204000元，以及赔偿损失60000元；四、驳回湖南新宇装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。若湖南鸣涛文化创意有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6040元，由湖南鸣涛文化创意有限公司负担；本案反诉受理费7960元，其中5260元由湖南鸣涛文化创意有限公司负担（该款已由湖南新宇装饰设计工程有限公司先行垫付，湖南鸣涛文化创意有限公司在给付上述案款时一并给付），2700元由湖南新宇装饰设计工程有限公司负担。

本院二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：鸣涛公司与新宇公司签订的《影片承包合同（永州武庙影片制作）》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，鸣涛公司制作了影片，新宇公司分两次向鸣涛公司支付了104000元和100000元，但鸣涛公司提交的现有证据不足以证明其制作的影片已经新宇公司验收合格，而且经北京智慧知识产权司法鉴定中心认定，鸣涛公司制作的影片不包括地幕视频，且部分图片与来源链接的“网络图片”相同或实质相似，存在瑕疵，即鸣涛公司未按合同约定完全履约，故一审法院对鸣涛公司要求新宇公司支付影片制作费316000元及延期付款利息的诉讼请求不予支持正确，并无不当。根据本案实际情况，双方合同无法继续履行，一审法院判决解除新宇公司与鸣涛公司签订的《影片承包合同（永州武庙影片制作）》亦正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，鸣涛公司与新宇公司签订的涉案合同依法解除后，前已阐述，本院对鸣涛公司要求新宇公司支付影片制作费316000元及延期付款利息的诉讼请求不予支持，同时，鉴于鸣涛公司已经制作影片，完成了一定的工作任务，新宇公司也未提供确凿充分的证据证明因鸣涛公司的原因导致其产生实际损失240000元，故新宇公司要求鸣涛公司返还已经支付的费用204000元并赔偿新宇公司损失240000元的事实依据和法律依据不足，也不符合公平合理的原则，本院不予支持。

综上所述，鸣涛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4685号民事判决第一、二项；

二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4685号民事判决第三、四项；

三、驳回湖南新宇装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费14000元，司法鉴定费60000元，二审案件受理费6040元，合计80040元，由湖南鸣涛文化创意有限公司负担48024元，湖南新宇装饰设计工程有限公司负担32016元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯祥伟

审判员　　熊　伟

审判员　　刘朝晖

二〇二〇年一月十三日

书记员　　范　璐