南通大洋电力设备有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终5370号

上诉人（原审被告）：南通大洋电力设备有限公司，住所地海门市。

法定代表人：冯强，董事长。

委托诉讼代理人:梁辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐南，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:***，男，1963年11月4日生，汉族，住启东市。

委托诉讼代理人：崔英，启东市天平法律服务所法律工作者。

上诉人南通大洋电力设备有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初5191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大洋公司上诉请求：撤销原判，改判从***应得工程款中扣减其应承担的经济考核处罚款114700元。事实和理由：大洋公司对罚款的发生没有任何过错，造成的原因及责任在***。***在一审庭审中也已承认，违章施工完全是其疏于管理、野蛮施工造成的，并非大洋公司指令而为。大洋公司在接到海门市三新供电服务有限公司现场违章通知后第一时间与***联系，督促其注意整改并交纳罚款，然***班组迟迟未交纳。故2019年1月25日，公司向***发出罚款通知一份，其中注明扣除预付114700元即罚款。***对罚款早已明知，一审法院认定罚款通知未送达***显然存在偏袒。大洋公司已垫付的罚款属于***在履行案涉合同中过错行为造成的直接损失，应由***承担。按照一审法院的判决结果，***违章操作不承担任何后果，是变相鼓励、放纵违章施工。

***答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令大洋公司支付工程款261377元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月22日，大洋公司中标国网江苏省电力有限公司2018年南通海门低压维修项目包2工程。2018年2月24日，大洋公司与案外人国网江苏省电力有限公司海门市供电分公司签订2018年南通海门低压维修项目包2配网、农网工程施工合同一份，主要约定：海门供电公司为发包人，大洋公司为承包人。大洋公司承担2018年南通海门低压维修项目工程的施工任务。合同十二条发包人权利和义务，12.1.4督促承包人安全文明施工，达到环境管理目标，不发生有损发包人形象和荣誉的有责行风事件和媒体曝光事件。承包人在工程中存在违反有关安全规程、制度、要求时，发包人、监理人有权制止直至停止承包人的工作，并按照安全协议有关条款进行评价考核。……合同签订后，大洋公司将案涉工程的部分工程分包给***，并将其安排为十一班组,承担培育村18号、19号台片，培才村13号、14号（含分台片23号）、9号（含分台片25号）台片，陶港村3号、6号、11号、13号、17号、22号台片的工程建设。2018年4月，陶港村6号、11号、22号、13号、培育村18号台片、培才村23号分台片因违章考核扣款合计4200元；2018年5月，培才村13号、14号（含分台片23号）、分台片25号、陶港村6号台片因违章考核扣款合计6000元；2018年6月，培才村9号、14号，陶港村3号、培育村18号、19号因违章考核扣款合计2200元；2018年7月，培育村18号、19号因违章考核扣款合计1400元；2018年8月，陶港村11号因违章考核扣款400元。2018年7月4日，海门市三新供电服务有限公司向大洋公司发出通知一份，主要载明：根据南通供电公司《“5.15”10kv培才线严重违章事件通报》对贵公司进行违章记分20分，经济考核10万元处罚。2018年7月17日，大洋公司向海门市华成农电服务有限公司通过网银支付罚款10万元。2018年7月23日、7月25日，大洋公司分别向海门市华成农电服务有限公司汇款60000元、75900元，支付了上述罚款。***对上述罚款因其班组违规产生不持异议。2019年1月25日，大洋公司向***发出罚款通知一份，载明“十一组***：我司结算出，你班组所承接的农网施工工程款总金额为261377元。目前由于部分实际情况如：旧电杆未拔、部分台片尚未竣工，导致我司无法下现场验收，还有废旧物资及结余材料未退回我司等等原因，但考虑春节来临，限公司结合上述等综合原因，公司预付该班组施工工程款总金额的百分之七十，金额为182963元，用于发放农民工工资。（扣除预付114700元，实发68263元）。”通知发出后，双方因114700元发生争议，***尚未领取上述工程款。2019年6月28日，***将废旧物资及结余材料退回大洋公司。至庭审前，***已拔除旧电杆，案涉工程除因大洋公司原因未能完成的部分外，已经全部完工。

一审法院认为，大洋公司与国网江苏省电力有限公司海门市供电分公司签订《2018年南通海门低压维修项目包2工程施工合同》不违反法律法规的规定，应属合法有效。大洋公司基于该合同将部分工程分包给***，因***不具备建筑施工作业资质，故大洋公司与***关于案涉工程的有关约定因违反法律的禁止性规定而无效，但***作为实际施工人有主张工程款的权利，大洋公司对***的工程款金额并无异议，故***主张工程款并无不当。虑及案涉工程并未完全竣工，亦未通过竣工验收，大洋公司同意支付案涉工程款的80%即209101.6元（261377元×80%），法院予以支持，对于剩余的工程款***可待竣工验收后另行主张。对大洋公司关于罚款应当在工程款中扣除的辩称，一审法院认为，双方之间虽然存在施工合同关系，但并未签订书面合同，对于案涉工程施工违章罚款的承担未有约定，亦未提供证据证明就相应的罚款依据向***作出了说明，在罚款发生后，亦未向***送达罚款通知。***系个人，不具施工资质，大洋公司在明知的情形下，仍然将案涉工程分包给***施工，应当承担因***施工产生的相应风险，故对其主张罚款在工程款中扣除的辩称不予采信。综上，对***的诉讼请求，除不合理的部分外，法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、南通大洋电力设备有限公司于判决生效之日起支付***工程款209101.6元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2611元，由南通大洋电力设备有限公司负担。

二审中，大洋公司补充提交以下证据：1.南通三新供电服务有限公司海门分公司情况说明；2.国网南通供电公司安质部作出的《关于海门公司10KV培才线施工现场严重违章的情况通报》；3.施工违章现场照片两张，以上证据证明因***施工过程中严重违章，国网南通供电公司对此处以10万元罚款。***质证认为，对上述证据真实性、关联性均不予认可。本院审查后认为，情况说明、情况通报上均盖有单位公章，对上述三份证据的形式真实性予以确认，证据效力结合本案其他证据综合认定。

经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。

另查明，2018年5月15日，国网南通供电公司安质部发出《关于海门公司10KV培才线施工现场严重违章的情况通报》，载明：作业现场：10KV培才线89-61-18#变放线施工，违章情况：1.装设接地线前未验电（违反《安规配电部分》第4.3.1条，行为违章一类）；2.装设接地线时未戴绝缘手套（违反《安规配电部分》第4.4.8条，行为违章二类），对施工单位大洋公司违章计分扣20分、罚款10万元。***认可该处罚所涉施工部位由其施工。

经双方确认，本案争议焦点为114700元是否应由***承担并在其应得工程款中扣除。本院认为，大洋公司从国网江苏省电力有限公司海门市供电分公司承接工程后，将部分劳务工程分包给不具备施工资质的***，其与***之间的分包关系应为无效。***施工完成后，尽管工程尚未全部竣工验收，但大洋公司同意向其支付部分工程款，本院照准。国网南通供电公司安质部所作10万元罚款是针对***施工部位的工人严重违章作业所产生，在双方没有特别约定的情况下，应由***自行承担。***辩称该笔罚款10万元数额过高，由其承担不公平不合理，本院认为，首先，该笔罚款是因***的工人严重违章所产生，产生的根本原因是***自身疏于现场管理；其次，罚款数额是否合理，应当及时向罚款人提出抗辩，在大洋公司已代缴罚款的情况下，本案只涉及罚款如何承担的问题；再次，同期工程其他分包人因不涉及严重违章，罚款金额少于***，均已向大洋公司交纳罚款，说明在该领域，即便没有订立书面合同，仍存在交易习惯和风险承担规则。基于上述理由，***所辩不能成立。尽管如此，对于分包关系的无效，大洋公司和***均存在过错，虽然罚款原因在于***，但大洋公司作为有资质的电力施工单位，明知法律规定禁止将电力工程分包给不具备资质的个人仍进行违法分包，也未能对分包工程尽到应尽的管理、监督义务，其对于罚款的产生也负有不可推卸的责任，故此，本院酌情确定大洋公司承担罚款的20%，其余由***自行承担，以体现对维护建设工程市场管理秩序、规范工程施工管理的倡导。

综上，罚款114700元应由***自行承担91760元，该款应从大洋公司欠付工程款中扣除。双方确认应付工程款261377元，扣除罚款91760元后，大洋公司应向***支付工程款169617元。因大洋公司在二审中提供了新证据，本院对一审判决迳行改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销海门市人民法院（2019）苏0684民初5191号民事判决；

二、南通大洋电力设备有限公司于本判决生效之日起立即支付***工程款169617元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取2611元，由南通大洋电力设备有限公司负担913元，***负担1698元；二审案件受理费5222元，由南通大洋电力设备有限公司负担1044元，***负担4178元（一审案件受理费由***预交，二审案件受理费由南通大洋电力设备有限公司预交，双方在履行本判决确定的付款义务时一并结清应由各自负担的一、二审案件受理费）。

本判决为终审判决。

审判长　　卢丽

审判员　　杨谦

审判员　　吕敏

二〇二〇年三月二十三日

书记员　　邱晴