某某与某某合同纠纷一审民事判决书

河南省开封市鼓楼区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)豫0204民初1402号

原告（反诉被告）***，男，汉族，51岁。

委托代理人曹延河、汪飞，河南瀛开律师事务所律师，代理权限系特别授权。

被告（反诉原告）***，男，汉族，46岁。

委托代理人张克俊、王超芳，河南正言律师事务所律师，代理权限系特别授权。

第三人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司。

委托代理人***，系该公司项目经理，代理权限系特别授权。

委托代理人曹延河，河南瀛开律师事务所律师，代理权限系特别授权。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）***、第三人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司（以下简称周口仙蒂公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托代理人曹延河，被告（反诉原告）***的委托代理人张克俊，第三人周口仙蒂公司委托代理人***、曹延河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***诉称，2015年5月2日，被告双方在平等自愿的基础上，签订了一份供应苗木及施工协议（附件1）。协议内容包括苗木的供应、种植、后期养护和修剪，并且成活率达到100%，工期为30天，保养期为一年，同时应严格按照图纸设计的苗木品种、规格和质量进行施工，并且验收标准为合格。协议生效后，原告提前预付被告10万元苗木款并提供一切方便有利的施工环境。协议签订后，被告仅向原告供给了两批次苗木（其中被告供给的65棵桂花并不是协议约定的范围内），两批次的苗木（含桂花）价值为216030元。被告供给的两批次苗木后，未再按协议及表格约定的数量、种类将苗木供给和种植，已违反协议的约定，致使原告的合同目的不能实现，导致原告承揽的工程截止到起诉之日未能向发包方交工，给原告造成了巨大的经济损失。且被告也未对完成苗木的种植及日后管理、养护。情况如下：被告在未经原告同意的情况下，将马家河工地的垂丝海棠苗木私自改为桂花苗木；柳树苗木不符合图纸苗木要求，进入施工工地时柳树苗木没有根系，就是一根发了芽的木柳桩；碧桃苗木71株成活率为零；花石榴、丁香、海桐球及其他品种的苗木株高、冠幅都不符合图纸要求。小南门施工工地，被告未经原告同意将西府海棠私自种植为桂花；银杏苗木共种植14棵，其中成活7棵；千头椿种植12棵，成活率为零；广玉兰种植24棵，成活率为零（有现场图片为证）；黄山栾种植11棵，成活5棵；图纸要求南天竺苗木高度达到50cm，而被告在施工现场种植的南天竺最高高度为20cm，最低只有5cm，冠幅、密度都不符合图纸要求。更为严重的是被告不按照图纸设计要求的同时违背双方协议约定的条款规定，被告随意改动进购苗木的数量，并且不按照图纸要求种植。被告以“多进的苗木多栽，少进的苗木少栽”的原则胡乱种植。原告发现这一情况后，要求被告对苗木进行更换时，被告不仅不听从要求，被告人***更是扬言：“我与业主某某是朋友，我们已经打交道多年了，关系很好，交工的事你不用管，交工由我全部负责”。但是由于苗木与图纸不符合要求，直至目前，仍旧没有交工，交工延期给原告造成了很大的经济损失（以上情况有现场实物为证）。在被告没有按照要求种植苗木且逾期施工的情况下，原告支付被告苗木款共计拾柒万元整（170000元）。2015年6月6日，被告声称回潢川县进购苗木，不料一去便不见其人，起初联系时电话还能接通，称潢川一直下雨，没办法挖树苗。由于工期紧，苗木种植的季节要求高，在原告几次电话催促被告到施工工地当面商量时，一拖再拖，最后被告人的电话竟然无法接通（有通话记录为证）。被告人***以采购树苗为理由离开施工工地后，再没有与原告进行过任何联系，也没有再到过施工工地，被告的这个行为是导致施工工地的大量苗木死亡的原因。到目前为止造成无法交工，给原告带来了巨大的经济损失。综上所述，被告无视双方签订的协议，违背协议条款，被告已构成违约责任并应承担因违约造成的经济损失。请求法院依法判决1、被告退还苗木款；2、被告支付原告由于撤除、更换、购买苗木款及苗木死亡造成的返工，人工工资共计壹拾贰万元整（120000元）；3、被告支付原告由于延期交工造成的经济损失壹拾万整（100000元）；4、被告支付原告违约金伍万元整（50000元）；5、被告支付本案诉讼费及各种诉讼费用。6、以上共计贰拾柒万元整（270000元）。后原告变更诉讼请求为1、依法解除原告与被告***于2015年5月2日签订的《协议书》，并判令被告***退还已支付的苗木款170000元；2、判令被告违约并依《协议书》约定向原告支付违约金315000元；3、判令被告赔偿原告支出的苗木管理养护费75610.5元；4、判令被告赔偿原告逾期交工损失。5、本案诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）***辩称，1、对原告诉述的事实和理由，被告不予认可。他所述的事实和理由与客观实际不相符，被告不予认可。2、原告说被告共向其供给两批次苗木，价款为216030元，是错误的。实际是605929.2元。3、原告存在严重的违约行为，即在被告将该60余万元的苗木送到现场剪枝、栽培仅20天左右，原告将被告的现场施工人员赶走。因此即使后来苗木存在有死亡的情况，也与被告无关。4、被告今早去现场进行观察发现除桂花树有较多死亡外，对其他树木均达到90%以上的存活率。5、对于原告的违约行为及拖欠被告货款及其他损失的诉求，被告应另案向本院提起诉讼。6、如果原告否认被告向其供应苗木的数量，我们将申请法院对苗木所带的母土进行鉴定，请求依法驳回原告的诉求。

第三人周口仙蒂公司辩称，针对本诉答辩如下，本案争议合同系原、被告双方为当事人，我公司并不依据该合同享受权利和负担义务，原告诉求与我公司无关。

被告（反诉原告）***诉称，2015年5月2日，反诉人与被反诉人***订立《协议书》，由反诉人向被反诉人供应开封市马家河东侧绿化景观改造工程所需树苗，并对树苗的栽植、浇水、养护、修剪等进行管理承包。协议约定反诉人的树苗每次到达工地后，被反诉人***应按清点后的数量和价格付款70%，树苗管理及后期所需的浇水、养护、修剪、保活等费用按树苗总价的40%计算管理费。协议同时对管理费的支付方式及违约责任进行了明确约定。协议生效后，反诉人的施工人员及机械设备于2015年5月4日进入施工现场。2015年5月13日、5月14日和5月20日反诉人的树苗陆续运到工地。期间，反诉人多次找到被反诉人***要求按苗木款清单依据协议约定进行结算，但被反诉人***仅仅支付了17万元，屡次以“近期被反诉人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司资金周转不开”为借口进行推托，即将苗木款推到下批苗木到场后一起结算。截止目前，被反诉人共欠反诉人苗木价款605929.2元、苗木管理费310371.7元。到2015年5月20日，开封市马家河东侧绿化景观改造工程所需苗木运送基本完毕，栽种后管理正有序进展，开封市小南门绿化工程也全部完工，反诉人急需资金向施工人员结算工资。但在向被反诉人***再次催要进度款时，被反诉人***态度突然强硬起来，撕毁协议，拒不支付应付款项，声称“想到哪告到哪告”，同时对反诉人即施工人员进行驱赶。被反诉人拒不履行付款义务，并且擅自终止协议驱赶反诉人工作人员行为，已构成严重违约，严重损害了反诉人的合法权益。据查：被反诉人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司是开封市马家河东侧绿化景观改造工程的承包人，被反诉人***是其现场负责人。二被反诉人依法应当共同承担法律责任。请求法院1、依法判令二被反诉人继续履行合同，立即支付反诉人苗木价款605929.2元、苗木管理费310371.7元及违约金193982.3元，以上共计1110279.2元；2、诉讼费用由二被反诉人承担。

原告（反诉被告）***辩称，反诉请求没有证据予以支持。正因为被告没有按照协议及价格目录表、施工图纸进行栽树种植，导致该工程至今无法验收，我方为维护己方利益向法院提起诉讼要求解除合同、返还财产赔偿损失。因此请求法庭驳回被告反诉请求。

第三人周口仙蒂公司辩称，首先同意原告的答辩意见，另外反诉请求依据的合同并非我公司签订，根据合同相对性原则，被告应当向原告主张。我公司不对此承担任何义务。

经审理查明，原告***（甲方）与被告***（乙方）于2015年5月2日签订《协议书》，协议约定：有关马家河东侧绿地景观改造工程中的树苗种植一事，经甲乙双方友谊协商，在平等的基础上达成如下协议：1、工程内容：绿化所需树苗的供应、品种、规格以图纸设计的品种、规格和质量要求为准。2、乙方所承包的树苗种植范围包括：供应、栽植、浇水、修剪、保活等，成活率达100%。3、工程的施工日期至本协议生效之日起三十天内完工。4、周边关系：甲方负责协调周边关系并提供所用水源。5、树苗的价格计算方法及付款方式：每次树苗到达工地后，有甲乙双方按价格表清点核实后付70%的款。6、树苗管理及后期所需的浇水、养护、修剪、保活等费用的计算方法及付款方式：以供应全树苗总价的40%为管理费。付款方在一年内分三次付完养护费的70%，每次付70%的?，即四个月付一次。剩余部分待交工后一次付清。7、验收标准，为合格。按国家有关规范规定及业主验收为准。8、本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决，本协议一式两份，双方各执一份，共同遵守，不得违约。若一方违约，违约方向对方支付协议总价的30%的违约金。协议后有甲方***签字，乙方***签字。协议签订后，双方就所需绿化苗木列价格表两份，原、被告均在价格表背面签字同意以该价格表为准。2015年5月被告***陆续向施工工地马家河及小南门处运送苗木，同年5月21日，被告***就施工工地小南门及马家河栽树苗向原告***出具一览表两份，其中，“小南门里栽树苗：银杏14棵*2400元=39200元，千头椿12棵*550元=6600元，黄山栾11棵*360元=3960元，广玉兰24棵*900元=21600元，桂花7棵*1600元=11200元。紫荆6棵*50元=300元，丁香7株*80元=560元，海桐球21棵*50元=1050元，红叶柘楠球9棵*30元=270元，紫叶碧桃5棵*140元=700元，红叶李8棵*500元=4000元，合计总价：89440元先付70%，应为：62608元。经双方查验数量、质量，有个别树经、树冠未达标，原图纸设计的西府海棠已栽成桂花，有乙方进行调整更换为达到符合标准为准。***2015.5.21。”马家河树苗栽种情况“马家河栽树苗：海桐球43株*50元=2150元，馒头柳46棵*260元=11960元，丁香35株*80元=2800元，红碧桃71株*140元=9940元，红继木树29株*60元=1740元，垂柳11棵*450元=4950元，花柘榴11株*25元=250元，桂花58棵*1600元=92800元，合计126590元，先付70%，应为88613.00元。经双方查验数量、质量，有个别树经、树冠未达到标准，原图纸设计的垂丝海棠已栽成桂花，有乙方进行调整更换为达到符合标准为准。***2015.5.21。”后双方发生纠纷，被告离开原告工地不再进行苗木的后期浇水、养护、修剪、保活等管理活动，对苗木后期管理均由原告完成。2016年11月21日，开封市鼓楼区城市管理局对原告出具证明一份：“2015年开封市创建园林城市，鼓楼区马家河、小南门的绿化项目现场种植的树木、树苗与图纸不符，马家河应种植垂丝海棠现种植的是桂花，还有其他小苗木不符合图纸设计高度、冠幅、密度等，由于现种植的苗木与图纸要求不符，至今无法交工。”庭审中，被告***称一览表中的苗木是被告所送，但不是其送的苗木的全部，其并未提交相关证据证明其实际送苗木的具体数量。

另查明，2015年5月15日，5月21日，6月6日原告***分别支付被告***树苗款10万元，5万元，2万元，共计17万元整。被告***为原告出具收到条三份。

还查明，2017年4月14日本院工作人员到涉案工地进行现场勘验，现场一些苗木由于死亡，已被原告更换，并且有部分树茎、树冠仍未达到协议约定的标准。其他双方对两份一览表上其所送、栽种树木品种均予以认可。

以上事实有当事人陈述、协议书、价格表、证明、一览表、收到条、勘验视频、笔录、庭审笔录等证据予以证明。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告***与被告***签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律的规定，本院对此予以认可。关于原告要求解除与被告签订的《协议书》，原告称因为被告严重违约，导致合同无法继续履行，从现场勘验结果来看，被告未按期履行完合同且所栽种苗木成活率低并结合双方两份一览表被告自认有部分树茎、树冠未达标等情况，故原告要求解除与被告签订的协议该项诉求本院予以支持。被告辩称合同被告已履行完毕，要求原告继续履行合同，无相关证据予以佐证，本院对此不予采信。关于原告要求被告退还已支付的苗木款17万元的诉讼请求，因被告***所送的桂花树并非双方约定的种类，从被告出具的一览表中可看出是被告未经原告同意将垂丝海棠和西府海棠换为桂花，原告要求被告退还所付桂花树的钱款的请求本院予以支持，马家河工地桂花树58棵，小南门桂花树7棵，总价款104000元，按照原告已付70%退还，被告应退还原告桂花树款72800元。对于原告要求退还下余树款，因没有证据证明被告违反合同约定栽种其他树种，故本院不予支持。另因按照双方协议约定，原告应支付被告苗木款151221元（216030元*70%），实际支付了170000元，多支付18779元。又因原、被告双方均要求对方赔偿其支出的苗木管理养护费，对于被告要求支付下余苗木款的诉求，双方发生纠纷后，被告便不再对苗木的后期浇水、养护、修剪、保活等管理活动，后期对苗木管理均有原告独立完成。结合本案实际情况，原告多支付的18779元视为对被告前期苗木管理养护费，双方不再折抵。被告反诉要求原告支付下余苗木款，被告未提交证据予以证明，本院不予支持。

关于原、被告是否违约，从被告签字认可的两张一览表及现场勘验情况可以看出被告将原告的垂丝海棠、西府海棠均换为桂花，有个别树冠、树茎未达标，被告违反了合同的约定，应承担相应的违约责任，根据双方协议约定，被告应支付已送全部苗木的价格的30%为违约金即216030元*30%=64809元，被告辩称系原告违反了合同约定，要求原告承担违约责任，被告并未提交相应证据证明原告存在违约行为和过错，故对被告该主张本院不予支持。

关于原告要求被告支付因被告原因无法按时交工的损失，原告未提供相应证据证明其具体损失，故本院对该项诉求不予支持。

关于第三人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司能否承担责任的问题，根据合同的相对性原则，第三人周口仙蒂公司并不是合同的相对人，其不应在本案中承担责任。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告***于2015年5月2日签订《协议书》；

二、本判决生效之日起10日内，被告（反诉原告）***退还原告（反诉被告）***支付的桂花树款共72800元，同时原告***返还被告***提供的桂花树65棵（马家河工地58棵，小南门工地7棵）；

三、本判决生效之日起10日内，被告（反诉原告）***支付原告（反诉被告）***违约金64809元；

四、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）***对第三人周口市仙蒂翠景园林绿化工程有限公司的反诉请求；

六、驳回被告（反诉原告）***反诉请求。

案件受理费9406元，原告***承担4703元，被告***承担4703元；反诉费14792元，由被告***自行承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于开封市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省开封市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　毛庆昕

人民陪审员　　龚新娅

人民陪审员　　邵　军

二〇一七年六月六日

书　记　员　　秦　清