某某、丹东龙光装饰工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终253号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：**，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东龙光装饰工程有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区江城大街310-5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**月，辽宁中天律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人丹东龙光装饰工程有限公司（以下简称龙光公司）劳动争议一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2021）辽0603民初4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、确认上诉人与被上诉人自2020年1月至2021年4月存在劳动关系；二、被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的另一倍工资44000元；三、被上诉人支付上诉人拖欠的10个月工资40000元；四、被上诉人支付上诉人经济补偿金6000元；五、被上诉人支付上诉人经济赔偿金12000元；六、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证人证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人提交了工资卡银行流水，流水中明确显示被上诉人于每月15日左右向上诉人转账4000元，附言标注为“工资”。上诉人提交的施工现场照片可以证明，上诉人衣着印有被上诉人公司字样的统一工作服，施工现场有被上诉人张贴的公示牌，显示上诉人的职位，且上诉人每天在施工现场拍照打卡，作为考勤记录。依据上述规定，上诉人已经履行了初步举证义务，且证据真实有效，完全可以证明上诉人从属于被上诉人，由被上诉人按月支付工资，双方是劳动关系。二、双方已经达成了建立劳动关系的合意。因双方未签订书面劳动合同，双方是否达成建立劳动关系的合意应当依据双方提交的证据和双方的行为判断。首先，被上诉人认可上诉人在正式工作前跟随被上诉人其他工作人员实习。该行为是一种岗前培训行为，入职后正式工作前，需要先熟悉业务流程，这是在一般情况下建立劳动关系的基本流程。因此，从被上诉人为上诉人提供实习或岗前培训的条件可以看出，被上诉人有与上诉人建立劳动关系的合意。另一方面，如果双方是承揽或其他合作关系，被上诉人没有义务也没必要为上诉人提供实习或岗前培训的条件。其次，上诉人提交的银行流水可以清楚显示，被上诉人每月固定期间给上诉人支付的费用为“工资”，且数额均为4000元，这就是对劳动报酬的约定。同时，被上诉人向上诉人转账的其他钱款标注为“报销”，这也是在劳动关系中才会发生的垫付与报销行为。一审判决认为双方未约定任何劳动报酬，没有建立劳动关系的合意，显然违背客观事实，违反法律规定。三、双方之间实质的权利义务关系也符合劳动关系的特征。首先，被上诉人张贴在施工现场的公示牌上标明，上诉人的身份是被上诉人的施工监理，是被上诉人公司的员工。其次，上诉人身着印有被上诉人字样的统一工作服。再次，上诉人须每日到施工现场，以施工现场为背景拍摄自身的照片，性质相当于打卡、考勤。再次，上诉人需要加入被上诉人建立的各种微信群，包括业主服务群、大库发货群、工人派工申请群等等，微信名称和头像均需按照被上诉人公司的规定设置。再次，上诉人的工作需要按照被上诉人的指示进行，上诉人须服从被上诉人的安排。包括需要何种材料，材料的数量，需要哪个工种，每个工种多少人，均需要在不同的微信群中向被上诉人申请，由被上诉人统一安排、指派。最后，被上诉人按月为上诉人结算工资，上诉人临时垫付的材料款由被上诉人通过转账报销，如上诉人为被上诉人节约成本，则被上诉人按照比例给上诉人提成，该模式完全符合劳动关系的工作模式。以上事实上诉人均在一审中提交证据，完全可以证明双方存在劳动关系。 龙光公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人是在2019年7月到被上诉人处承揽被上诉人的工程，之后跟随同样承揽被上诉人工程的工人熟悉工程。2020年3月，上诉人承揽了被上诉人的装修工程，被上诉人根据每个发包工程的总造价、管理费等确定上诉人的发包金额。此后，上诉人与装修业主沟通具体施工事宜，垫资购买装修材料，审核工人工时，装修结束后向被上诉人交付装修成果，通知被上诉人验收，经验收合格，扣除质保金之后将剩余发包款项支付给上诉人。原审庭审中被上诉人已经向法庭提交了由上诉人签字的收款收据，收据中明确列明被上诉人支付给上诉人的是按照承揽关系结算后的工程款项，且金额各不相同，也更加佐证了上诉人与被上诉人之间并非劳动关系而为承揽关系的事实。在双方履行承揽协议过程中，被上诉人为维护企业形象，对于在装修过程中可能存在的装修节点及装修质量成果存在上诉人通知被上诉人的情形，甚至双方约定采用统一着装，但不能以此认定双方之间存在劳动关系。且原审庭审中上诉人自认为被上诉人工作至2020年9月，但在诉请中仍然要求被上诉人支付2020年9月-2021年3月期间的工资缺乏事实及法律依据。被上诉人提交的收款收据列明时间为2020年12月22日左右，也是基于双方之间承揽关系的特殊性，在上诉人完成装修工程并经被上诉人验收合格扣除质保金后，再将剩余工程款按照双方承揽合同的约定支付给上诉人。综上，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：一、判令原告与被告自2020年1月至2021年4月存在劳动关系；二、判令被告支付原告未签订劳动合同的另一倍工资44000元；三、判令被告支付原告拖欠的10个月工资40000元；四、判令被告支付原告经济补偿金6000元；五、判令被告支付原告经济赔偿金12000元；六、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告龙光公司为有限责任公司，经营范围：各类工程建设活动，建设工程设计，住宅室内装饰装修。2019年7月，原告到龙光公司跟随项目经理学习装饰装修工程相关业务。2020年4月，原告到龙光公司承揽业务，开始负责相关装饰装修工程项目。2020年5月4日至2020年9月13日期间，龙光公司通过银行转账方式向原告支付材料款等款项。2020年11月至2020年12月期间，龙光公司给付原告工程材料款及工程结算款，原告向被告出具了收据。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：劳动关系的成立，需同时具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)(三)(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，因原、被告未签订劳动合同，若确定原、被告双方存在劳动关系，应从双方是否有建立劳动关系的合意，双方之间实质上的权利义务关系，人财物的从属性，及原告所从事实际的工作性质等方面予以审查。依照上述规定，确定双方是否建立劳动关系，由主张属于劳动关系一方承担初步的举证责任，即本案原告负有初步举证证明双方存在劳动关系的举证责任。一、关于双方是否有建立劳动关系的合意。经审查，本案原告于2019年7月到被告处，跟随被告相关项目经理在装饰装修工程现场学习了解项目经理业务，原告所从事工作并非某个具体装饰装修工种，具体工作时间、工作内容由原告自行决定，双方并未约定任何劳动报酬，此时双方并无建立劳动关系的合意。二、关于双方之间实质上的权利义务关系，人财物的从属性，原告所从事实际的工作性质。原告陈述其负责装饰装修工程项目，但双方并未签订劳动合同，被告未给其缴纳社会保险，现根据双方诉辩意见及相关证据，可以确定原告负责装饰装修工程项目整体进度、安全、完成情况，装饰装修工程完工后，由被告和业主进行验收结算，被告根据原告最后的交付工作成果，扣除相关人工费、材料费等，由被告向原告支付工程结算款及给付原告垫付的材料款，至此装饰装修工程即为完结状态。因此，可以看出原告的工作为独立负责整个装饰装修工程工作，原告对该项目的控制程度直接影响其最后的工程款结算，并且每个工程项目最后结算的费用并不固定，原告亦对工作成果、工程质量负全部责任，因此，可以看出被告只要求原告的装饰装修工作成果，而非原告的工作过程，原告提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段，故原告此工作性质有别于法律规定的劳动关系特征。综上，尽管原、被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，原告实际从事的劳动也是被告的业务组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，且并不具备劳动关系的特征，原告提供的证据亦不足以证明双方之间存在劳动关系，故不能认定双方之间存在劳动关系。因此，对原告主张确认2020年1月至2021年4月原、被告双方存在劳动关系的诉讼请求不予支持。对原告基于双方存在劳动关系为前提条件下请求被告支付另一倍工资44000元、拖欠10个月工资40000元、经济补偿金6000元、经济赔偿金12000元亦不予支持。 一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，由原告***负担(原告已预交)。 二审中，上诉人***向本院提交一组证据，包括工程进度照片两张、上诉人与被上诉人公司财务***微信聊天记录、上诉人与***的电话录音。证明：上诉人系被上诉人的员工，职位为金牌工程监理，并代表公司的形象对外进行宣传。上诉人按照和被上诉人的约定每月领取工资，上诉人与被上诉人之间不是承揽关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 龙光公司的质证意见：对照片的真实性没有异议。从证据形式看，本组证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据，不应当采信。照片上无法体现拍摄时间及地点，我方对标注的时间、地点的真实性有异议。被上诉人与客户签订装修合同后，将案涉装修工程发包给上诉人，基于客户对被上诉人的信任，案涉工程发包给上诉人后，双方仍然约定以被上诉人名义施工，是为了满足客户需求。该两张照片不能印证双方存在何种法律关系。聊天记录及电话录音的真实性代理人不清楚，***和***是否是被上诉人员工，需要庭后核实，代理人也不清楚通话内容是否为该二人表述，即使该二人是被上诉人员工，也无权代表被上诉人认定与上诉人之间的法律关系，且**明确有“你不是改发包了吗？”这样的表述。对于该通话录音的内容不能体现上诉人与被上诉人之间是何种法律关系，并不能直接证明上诉人想要证明的问题。 本院经审查，上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系，不能证明上诉人的主张，本案不予采信。本院认定的事实及使用的证据与原审判决一致。 本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，除双方需具备法定主体资格外，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的人身隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。 本案中，上诉人承揽被上诉人的装修工程，被上诉人负责装饰装修工程项目整体进度，上诉人对工作成果、工程质量负全部责任。装饰装修工程完工后，由被上诉人和业主验收结算并根据上诉人交付工作成果，扣除相关人工费、材料费后，与上诉人结算工程款及垫付材料款。虽然上诉人与被上诉人均具备劳动关系的主体资格，上诉人从事的工作也是被上诉人业务的组成部分，但是上诉人的工作为独立负责整个装饰装修工程，其劳务是为完成自己承揽的装修工程，上诉人与被上诉人没有人身上的隶属关系，不符合劳动关系的本质特征。上诉人自行选择承揽工程并根据工程的完成情况结算工程款的事实，不能证明上诉人从事用人单位安排的有报酬的劳动，不能证明被上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于上诉人及上诉人受被上诉人的劳动管理。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　黄日宏 审 判 员　李　欣 审 判 员　*** 二〇二二年二月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　***