某某与中国联合网络通信有限公司杭州市分公司、浙江沈氏建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州经济技术开发区人民法院

民事判决书

（2019）浙0191民初284号

原告：***，男，1977年5月30日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：***，浙江五联律师事务所律师。

被告：中国联合网络通信有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市体育场路235号。

负责人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江浙杭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江浙杭律师事务所律师。

被告：浙江沈氏建设有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道蓬莱路129号。

法定代表人：***。

原告***与被告中国联合网络通信有限公司杭州市分公司（以下简称联通公司）、浙江沈氏建设有限公司（以下简称沈氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序进行审理，后因被告沈氏公司无法送达，本案依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告联通公司的委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼。被告沈氏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告沈氏公司立即支付尚欠的工程款99426元；2.判令被告联通公司在欠付被告沈氏公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.判令被告支付原告公告费650元；4.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2005年4月19日，杭州中庆房地产发展有限公司（以下简称中庆公司）与被告联通公司签订《关于中国网通为金沙学府提供通信接入及服务的协议》，约定联通公司投资建设协议所涉及建筑物内部与通信业务相关的管线、通信系统设备、配线架、架桥等，其中建筑物内管线建设由联通公司委托中庆公司统一招标施工，预决算由联通公司按照相关规定审核，并由联通公司直接支付施工单位工程款。上述通信接入及服务项目中的A、B、C、D、EF五个标段，分别由华强建设集团有限公司、被告沈氏公司等五个公司承包。华强建设集团有限公司将其承包的A标段工程转包给原告，自2005年至2007年完成A标段工程施工。后为方便结算，上述五个公司与联通公司商议，由沈氏公司出面按5个标段与联通公司进行决算。2012年4月13日，原告与被告沈氏公司签订《项目内部承包合同》，约定“杭州网通2012年下沙金沙学府A标室内管线”工程由原告内部承包，原告实行自行单独核算，自负盈亏。竣工后，以工程结算书为准，收款后上交管理费及税金8%。2013年5月22日，经浙江耀信工程咨询有限公司审核，案涉A标段工程最终造价为99426元，2016年6月30日，沈氏公司向联通公司出具《关于杭州下沙金沙学府室内电信官网工程更换单位结算事宜》的说明，载明因其经营问题，现无能为力为各标段开票结算工程款，希望联通公司另选单位进行工程决算。2017年4月11日，被告联通公司出具《下沙金沙学府工程费用说明》，载明上述5个标段的工程，因施工单位沈氏公司原因无法开具发票及结算，故工程费用暂未支付，未付款决算有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，就案涉99426元工程款，原告曾多次向二被告催讨，但二被告均不愿支付。为了维护原告的合法权益，特提起本案诉讼。

被告联通公司答辩称：一、关于本案***是否为A标段的实际施工人，仅从现有原告提交的《项目内部承包合同》以及证人孙某的证人证言来看，被告认为是不能作为定案依据的。***在之前从来没有向联通公司催讨过工程款，或者以独立的主体出现过，被告联通公司对***的身份是存有极大的怀疑的。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告联通公司应当只在欠付工程款范围内承担责任。被告认为本案中有两项款项是应当扣除的，一是根据合同第三条约定，工程项目不得转包或者违法分包，否则被告联通公司有权终止合同，取消工程价款的支付，并要求被告沈氏公司支付30%的违约金；二是根据合同第七条约定，被告沈氏公司应当向被告联通公司提供增值税专用发票，然后再发起联通公司的付款流程，现在***以个人的名义起诉，增值税发票的税点损失也应当在应付工程款中扣除。三、根据《项目内部承包合同》约定，应当扣除8%的管理费。

被告沈氏公司未作答辩，亦未向本院提交证据材料。

本院经审理认定事实如下：2005年4月19日，中庆公司与被告联通公司签订《关于中国网通为金沙学府提供通信接入及服务的协议》，约定联通公司投资建设协议所涉及建筑物内部与通信业务相关的管线、通信系统设备、配线架、桥架等，其中建筑物内管线建设由联通公司委托中庆公司统一招标施工，预决算由联通公司按照相关规定审核，并由联通公司直接支付施工单位工程款。上述通信接入及服务项目中的A、B、C、D、EF五个标段，分别由华强建设集团有限公司、沈氏公司等五个公司承包。华强建设集团有限公司将其承包的A标段工程转包原告***。原告***自2005年至2007年完成A标段工程施工。后为方便结算，上述五个公司与联通公司商议，由沈氏公司出面按5个标段与联通公司进行决算。2012年4月13日，原告***与被告沈氏公司签订《项目内部承包合同》，约定杭州网通2012年下沙金沙学府A标室内管线工程由***内部承包，***实行自行单独核算，自负盈亏。竣工后，以工程结算书为准，收款后上交管理费及税金8%。2013年3月8日，联通公司（甲方）与沈氏公司（乙方）签订《综合客户接入工程施工承包合同》，约定工程名称为杭州联通2012年下沙金沙学府接入网桥架、管线费用A标段结算工程。合同第三条第二款第4项约定，工程项目不得转包和违法分包，一旦发现甲方有权立即终止合同，取消工程价款的支付，并要求乙方承担合同总价30%的违约金。合同第七条第二款约定，工程竣工并初验通过，经审计后，甲方在收到乙方提交的审定金额100%正式发票后，拔付至审定金额的90%，审定金额的10%的余款在1年工程保修期满无异议后结清。2013年8月14日，经浙江耀信工程咨询有限公司审核，案涉A标段工程最终造价为99426元。2016年6月30日，被告沈氏公司向被告联通公司出具《关于杭州下沙金沙学府室内电信官网工程更换单位结算事宜》的说明，载明因其经营问题，现无能力为各标段开票结算工程款，希望联通公司另选单位进行工程决算。2017年4月11日，被告联通公司出具《下沙金沙学府工程费用说明》，载明上述五个标段的工程，因施工单位沈氏公司原因无法开具发票及结算，故工程费用暂未支付，未付款决算有效。另查明，被告沈氏公司因其他纠纷已被列入失信被执行人名单，2014年5月25日，原告委托案涉EF标段工程实际施工人孙某联系工程款催讨等事宜。原告***因本案诉讼，支出公告费650元。

上述事实认定，由原告提交的《项目内部承包合同》《关于“网络预埋工程结算事宜”的确认书》《基建工程结（预）算审核定案表》《关于杭州下沙金沙学府室内电信官网工程更换单位结算事宜》《下沙金沙学府工程费用说明》《委托书》、（2017）浙0191民初3568号民事判决书、《工程造价咨询报告书》、证人证言，被告联通公司提交的《综合客户接入工程施工承包合同》，以及双方当事人的当庭陈述加以证明。

本院认为：原告提交的证据能够证明其系案涉A标段工程的实际施工人。案涉A标段工程已由原告实际完成施工，且经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。案涉工程经审核最终造价为99426元，《项目内部承包合同》明确约定原告需向被告沈氏公司支付8%的管理费及税金，故原告主张的工程款数额有误，被告沈氏公司应当支付原告的工程款为91471.92元。被告联通公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二被告之间的合同明确约定，被告沈氏公司应提供增值税专用发票，因被告沈氏公司明确表示无能力开具发票，被告联通公司要求按11%的税率扣除税率损失，尚属合理，故被告联通公司应当支付被告沈氏公司的工程款为88489.14元。关于被告联通公司要求被告沈氏公司承担30%违约金的意见，虽然双方之间的合同约定沈氏公司不得转包案涉工程，否则需向联通公司支付30%的违约金，但是，双方之间的合同是在案涉工程完工后为方便结算而签订，且签订合同时案涉工程转包的事实已存在，故被告联通公司的上述意见，本院不予采纳。被告沈氏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江沈氏建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款91471.92元，被告中国联合网络通信有限公司杭州市分公司在欠付工程款88489.14元的范围内承担连带清偿责任；

二、被告浙江沈氏建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***公告费650元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费2302元，由原告***负担183元，由被告浙江沈氏建设有限公司负担2119元。原告***于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。被告浙江沈氏建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费用。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一九年七月二十九日

书记员***