上诉人安徽两淮建设有限责任公司与被上诉人某某、新七建设集团市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）常民一终字第435号

上诉人（原审被告）安徽两淮建设有限责任公司，住所地合肥市高新区大道6号二楼。

法定代表人魏振岱，该公司董事长。

委托代理人李传平，安徽润天律师事务所律师。

委托代理人王殿海，男，1961年出生，该公司员工。

被上诉人（原审原告）***，男，1963年出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

委托代理人傅军，湖南先锋律师事务所律师。

委托代理人梅伯顺，湖南先锋律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）新七建设集团市政工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区辛冲镇。

法定代表人余进，该公司董事长。

委托代理人洪开孝，男，1965年出生，系该公司职工。

被上诉人（原审第三人）***，男，1972年出生，汉族，居民，住湖北省宜昌市西陵区。

上诉人安徽两淮建设有限责任公司（以下简称安徽两淮公司）与被上诉人***、新七建设集团市政工程有限公司（以下简称新七建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎民初字第967号民事判决。向本院提起上诉。受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽两淮公司的委托代理人李传平、王殿海、被上诉人***的委托代理人付军、梅伯顺、新七建公司委托代理人洪开孝、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年3月10日，两淮公司对中冶南方工程技术有限公司招标的湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段工程进行投标并中标。中标后两淮公司将上述工程承包给第三人***个人，因***没有施工资质，于是便通过相关途径，挂靠在新七建公司名下，以新七建公司的名义承包了上述工程。2011年5月24日，两淮公司（甲方）与新七建公司（乙方）就湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段合同的实施签订了《湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段施工联营协议书》，协议书约定：1、甲乙双方经协商后，乙方向甲方郑重承诺愿意接受甲方与建设单位签订合同的全部条款和清单报价及其工作内容，对合同及报价确定的内容及存在的风险和不确定因素均已全部理解并愿意接受全部条款，并承担全部责任和风险，同时愿以履约保证金和工程款作为抵押，一旦违约乙方愿承担全部违约责任并放弃索要履约保证金和工程款。……12、甲乙双方作为合作的联合体，应共同维护甲方企业的形象和声誉，对外联络要始终使用甲方的名称，乙方人员不做有损企业形象的事。13、甲方项目部公章只准使用在项目部与甲方、监理方往来文件及所属工程项目的技术、质量、安全相关资料的签署。在与其无关的其它文件及资料上属无效。竣工报告和工程决算必须有总公司盖章。项目部公章在任何情况下不得与其它单位或个人签订经济合同、采购协议、提供担保等相关文件资料。乙方不能擅自扩大项目部公章使用范围，私自盖章形成的一切对外经济合同签署均无效，由此造成的经济损失及责任由乙方承担。合同签订后，两淮公司对外以“两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部”的名义施工，***代表新七建公司向两淮公司出具了承诺书，承诺确保项目部公章仅用于本项目技术资料及相关签订，除此之外绝不他用，若私自使用，新七建公司愿意承担责任，但新七建公司并未在承诺书上盖章确认。2011年6月27日，***与***签订了《湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段施工内部协议》及协议补充条款各一份，并加盖了两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的印章，将常德市沅江西大桥（BT）项目4标段的工程全部转包给***。***施工至2012年3月。后双方因故需提前终止协议的履行，2012年3月15日，***与***进行初步结算后，向***出具的欠据一份，内容为：“兹欠***人民币壹佰万元整，自2012年7月起根据工程款进度分期付款，截止2012年12月31日付清”，并加盖了两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的印章。后***于2012年春节前向***支付了300000元，2013年2月左右支付了200000元。2013年9月6日，***与***达成协议，约定项目经理部将项目部的碗口架钢管抵押100吨，价值约800000元作为***欠款的担保；其余碗口架钢管由项目部拖走，支付***欠款100000元；***承诺2013年春节前将欠款还清，否则***有权处理抵押的碗口架钢管。但此后对余款400000元，***以上述欠款系受到胁迫所致为由拒绝给付，***于2014年7月10日诉至法院。请求判决安徽两淮公司偿还欠款400000元；判决按银行同期贷款利率支付自2013年1月1日起至欠款还清之日止的逾期还款利息。并由安徽两淮承担本案的全部诉讼费用。

另查明：***挂靠新七建公司实际承包了常德市沅江西大桥（BT）项目4标段的工程后，对外以两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的名义进行施工，***系两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的负责人。其工程款的拨付流程是发包方先将工程款支付给两淮公司，两淮公司然后将工程款支付给新七建公司，新七建公司再支付给***。***按工程总价的2%向两淮公司支付管理费，未向新七建公司支付管理费，两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的印章由两淮公司直接交给***保管、使用，没有经过新七建公司。

原审法院认为：本案的争执焦点为：1、***是否受***的胁迫而向其出具10000000元的欠据？2、两淮公司是否是本案的适格被告？两淮公司与新七建公司、***是否应向***承担400000元欠款的偿还责任？

对焦点1，***是否受到***的胁迫而向其出具10000000元欠据的问题？根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第69条的规定：胁迫是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。构成胁迫必须具备四个要件：（1）胁迫人具有胁迫的故意，（2）胁迫人实施了胁迫行为，（3）被胁迫人因胁迫行为而作出了不利于自己的民事行为，（4）胁迫行为是非法的。结合本案进行分析，***以两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的名义与***签订《湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段施工内部协议》及协议补充条款，将常德市沅江西大桥（BT）项目4标段的工程全部转包给***，该协议是双方在平等、自愿、公平的原则基础上进行友好协商后签订，合法有效。后双方因故提前解除合同，双方就合同的解除的相关问题进行协商。协商后***以两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的名义向***出具了1000000元的欠据。***称受到***的胁迫而出具，但***未向本院提供任何证据予以证明。本院认为：***与***在工程尚未完工，没有进行结算的情况下提前解除合同，双方必然就工程款的给付及其它问题进行协商处理，其协商过程中的讨价还价行为不能认定胁迫行为；其次，双方在协商解除事宜时，相关工程的结算文件材料均由***保管，是否给付工程款及给付的数额，***作为项目部的代表是清楚的，***称己向***超额支付了工程款，但一直未向本院提供双方的结算依据，也未申请对***所完成的工程量进行鉴定，故其以超付工程款而拒付此笔欠款的理由依据不足；第三、***称受到胁迫，但并没有提供任何的证据，既没有事后向公安机关报警，也没有在一年内向有管辖权的人民法院申请撤销该协议（欠据），且在出具欠据后，陆续向***支付了欠款600000元，应视为对欠款的认可和履行。综上，本院对***称受到***的胁迫而出具欠据的辩解理由不予采信。

焦点2、两淮公司是否是本案的适格被告？两淮公司与新七建公司、***是否应向***承担400000元欠款的偿还责任？两淮公司承包工程后，为完成施工任务，对外成立了两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部，并以此名义进行施工，项目部公章保管使用者为项目部负责人***，其负责施工现场的具体施工任务的完成。安徽两淮公司认可***在施工过程中的实际履行行为，使得***及他人均相信其有权代表两淮公司从事与本案建筑工程相关的民事行为。因此***以两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的名义与***签订内部施工协议，将工程交由其施工，并与***进行结算后向***出具欠据的行为，应视为***为完成两淮公司所属的工程项目而实施的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，两淮公司系本案适格的被告；本案中，两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部将其中的部分工程发包给没有相应资质的***，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。***与两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部签订的《湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段施工内部协议》及协议补充条款为无效合同；同时《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。现该工程已验收合格，***的结算及还款行为，因系履行职务行为，由此产生的法律后果，应由两淮公司承担，故对***要求被告两淮公司支付工程款400000元的请求，予以支持；新七建公司虽与两淮公司签订了施工联营协议书，但该协议系双方内部协议，且新七建公司并未实际组织施工，对外所有建筑施工活动均以两淮公司的名义进行，新七建公司也未向***收取任何管理费用，故不应承担偿还责任；***作为两淮公司施工现场的全权代表，其与***签订承包合同并出具欠据的行为，是一种职务行为，且内部施工协议和欠据上均加盖有两淮公司项目经理部印章，其法律后果应由两淮公司承担；至于***要求***退回由***多付的工程款，赔偿其相应损失的要求，系另外的法律关系，***可另案起诉予以解决。遂判决如下：安徽两淮建设有限责任公司于本判决生效后三日内支付***工程款400000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2013年1月1日起至欠款还清之日止的逾期还款利息。案件受理费7300元，由安徽两淮建设有限责任公司承担。

宣判后，安徽两淮公司不服上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决不公。所持理由：1、***的盖章行为并非职务行为，***不是其公司的工作人员，其与***之间不存在劳动关系；***的行为不应认定为职务行为；***是新七建公司的工作人员；新七建公司应对***的行为承担责任；2、***提供的农民工工资收据***不持异议，其金额应认定为支付给***的工程款；如果***的行为为职务行为，2012年3月28日***代***支付了农民工工资，应当抵扣垫付的工程款。故请求依法改判，驳回***的诉讼请求，或发回重审；并由***承担一、二审全部诉讼费用。

二审期间，安徽两淮公司向本院提交如下证据材料。

证据材料、申请本院向常德市劳动监察大队调查取证；拟证明***代***支付的118000元农民工工资应抵减工程款。

***答辨称：原审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，判决公正。应予维持；其理由是：1、***作为两淮公司的工作人员，与***经协议一致终止施工合同后，就***在建未完工程进行了结算，结算后双方确认两淮公司应支付给***工程款1000000元，还款500000元后，该项目经理部用其所有的钢管作为欠款担保，之后两淮公司又向其偿还了100000元。当时安徽两淮公司拉走部分担保的钢管，但仍欠40000元工程款未付。且原审判决后***未提起上诉，安徽两淮公司的上诉理由没有证据证实***不欠其工程款，且上诉理由与本案客观事实不符，***给其出具的工程款欠条上加盖了安徽两淮建设有限公司4标段项目经理部印章。***出具欠条的行为是履行安徽两淮公司职务行为，其法律后果依法应由两淮公司承担。两淮公司无证据证实***为***代付或垫付过工程款和材料款。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。

二审期间，***未向本院提交证据材料。

***答辩称：撤销原审判决；驳回***的诉讼请求。并要求判令***向***多支付的工程款1700000元。所持理由：1、其出具的1000000元工程款欠条是***组织民工阻工胁迫所为，***的工程量只有1800000元，其已支付了3000000元；2、因当地村委会借给***500000元人民币，故该村委会要求***还款，在无奈情况下支付了500000元给***；3、***带人阻碍钢材退场，***胁迫支付了100000元；4、在常德市劳动监察大队的要求下，其垫付了340000元左右的农民工工资及材料款。请求判今***向***支付1700000元多付的工程款。

二审期间，***向本院提交如下新的证据材料。

2012年3月28日收款人为黄用群的人出具的欠条二张：拟证明***在常德市劳动监察大队的要求下为***代付农民工工资118000元，应在其支付给***的工程款总额中扣减。

新七建公司答辩称：二审法院应撤销原审判决；驳回***的诉讼请求。所持理由：1、其对***转包工程给***是不知情的，***不具备资金和施工资质；2、***当时表示如果***不出具欠条就不退场，所以***为了保证工程进度才出具的欠条；***主张欠款1000000元是无中生有，该欠条与工程款无关。

二审期间，新七建公司未向本院提交新的证据材料。

二审期间，本院根据安徽两淮公司的申请，对常德市劳动监察大队进行了调查。其称：“当时其接到举报的是农民工在安徽两淮常德市沅江西大桥施工后拿不到工资，其处理的是用人单位安徽两淮公司与劳动者之间的劳动报酬纠纷，农民工找谁要钱，我们就找谁，所以当时农民工找的是安徽两淮公司的项目经理***，***认可这些农民工是在安徽两淮公司项目部务工。至于***拿出欠条称其支付给黄用群等农民工工资是代***支付的，在处理该纠纷时***未说明，我们不清楚”。

经庭审质证***对本院向常德市劳动监察大队的调查笔录的真实性、合法性、关联性不持异议，但认为该证据不能证明安徽两淮公司要达到***在常德市劳动监察大队支付给黄用群等农民工工资是代***所支付的目的。安徽两淮公司、***、新七建公司均对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为从时间上推断也应认定是***在常德市劳动监察大队代***支付了农民工工资。本院认为，农民工是因在安徽两淮公司常德沅水西大楼工程建设项目部工地务工后，因多次找安徽两淮公司项目部不支付工资的情况下，向常德市劳动监察大队举报，要求安徽两淮公司项目部向多名农民工支付工资，不是找***要工资。经常德市劳动监察大队查实，认定***与黄用群等农民工发生劳动报酬纠纷后，在常德市劳动监察大队的主持下，双方达成一致意见，由安徽两淮公司常德沅水西大桥工程建设项目部负责人***，向黄用群等农民工支付工资118000元。黄用群等农民工收到***支付的工资现金后，向***出具了收条，该收条上注明是安徽两淮公司支付的农民工工资。不能证明***向农民工支付的118000元工资是代***所支付，安徽两淮公司没有提交证据证明黄用群等农民工是***聘请的务工人员。且付款人是安徽两淮公司项目部负责人***；故安徽两淮公司应偿还***所欠***的工程欠款。该证据和调查笔录不能证明***向黄用群等农民工支付的工资是代***所支付。对安徽两淮公司要证明***支付的118000元工资，是代***所支付的上诉理由，因***在出具1000000元工程款欠条时未提出，原审判决后亦未提起上诉。故徽安两淮公司的上诉主张，本院不予采信。

本院经审理查明，安徽两淮公司于2014年7月23日向原审法院提交的证据目录裁明：提交的“安徽两淮公司常德市沅江大桥4标段项目部公章适用范围的规定，承诺书证据”，拟证明：“安徽两淮公司将项目部印章移交给新七建公司，由***实际保管使用等”。

另查明，农民工是因在安徽两淮公司常德沅水西大楼工程建设项目部工地务工后，找安徽两淮公司项目部拿不到工资的情况下，向常德市劳动监察大队举报，要求安徽两淮公司项目部向黄用群等农民工支付工资，不是找***要工资，受理后，经常德市劳动监察大队查实，认定***与黄用群等农民工发生劳动报酬纠纷后，在常德市劳动监察大队的主持下，双方达成一致意见，由安徽两淮公司常德沅水西大桥工程建设项目部负责人***向黄用群等农民工支付工资118000元。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：一、***在本案中的行为是否是职务行为，***向***出具工程款欠条是否应由安徽两淮公司承担；二、***在常德市劳动监察大队的主持下，向黄用群等农民工支付的工资是否应抵扣***的工程款。

关于争议焦点一、安徽两淮公司对中冶南方工程技术有限公司招标的湖南省常德市沅江西大桥项目工程中标后，将第4标段工程承包给***个人，***没有资质，并以新七建公司的名义承包该工程。之后安徽两淮公司与新七建公司签订了《湖南省常德市沅江西大桥（BT）项目4标段施工联营协议书》，合同签订后安徽两淮公司对外以两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部的名义施工，实际上是两淮公司将“安徽两淮建设有限责任公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部”公章交给***使用，***负责组织该标段工程施工，***向安徽两淮公司出具印章承诺书，保证项目部公章仅用于本项目工程。两淮公司在诉讼中提交给原审法院的证据目录上亦认可两淮公司将安徽两淮建设有限责任公司常德市沅江西大桥4标段项目经理部公章交给***实际保管使用，***对外所有建筑施工活动均以两淮公司项目部的名义进行，故应认定***在该项目部的行为是履行安徽两淮公司工程项目部的职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，***是安徽两淮公司工作人员，安徽两淮公司系本案的适格被告，安徽两淮公司常德市沅江西大桥4标段项目部将其中的部分工程发包给没有资质的***，由其施工完成，两淮公司项目部对***完成的工程价款进行了结算，支付部分工程款后，向***出具了尚欠***400000元工程欠款，***以安徽两淮公司项目部的名义向***出具欠款的行为，应依法由安徽两淮公司承担责任。上诉人安徽两淮公司称***不是履行其公司职务行为的理由，没有事实依据和法律依据不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二、经查，***在常德市劳动监察大队支付给案外人黄用群等农民工支付的工资118000元，常德市劳动监察大队不能证明***在该大队支付给黄用群等农民工工资是代***支付的，安徽两淮公司亦没有证据证明黄用群等农民工是在***的分包工地务工人员，对安徽两淮公司上诉称，***代***支付的农民工工资，应认定为给***垫付的工程款，应在支付给扬再清工程款额中抵减的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由安徽两淮建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　浚

审判员　贺德全

审判员　张　利

二〇一五年二月十二日

书记员　赵丹丹

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；